律師回復

• 
  智能法律助手

  月幫助201720人

  我國刑法第20條的規定：“為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，屬于正當防衛，不負刑事責任?！　≌敺佬l明顯超過必要限度造成重大損害的，應當負刑事責任，但是應當減輕或者免除處罰?！　φ谶M行行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛過當，不負刑事責任?！薄　∥覈谭ɡ碚撋蠋缀跻恢抡J為正當防衛與防衛過當是密切相連的，沒有正當防衛的前提就沒有防衛過當的存在。防衛過當是防衛行為的正當性和損害結果的非正當性的統一。防衛行為的正當性是指，實施防衛行為時明確有不法侵害的存在；不法侵害正在進行；防衛的目的是為了保護合法權益不受非法侵害；防衛行為是針對不法侵害者本人實施。損害結果的非正當性是指，防衛行為的強度和力度明顯超過了不法侵害的強度和力度，對不法侵害人造成了重大損害，從而使合法的防衛行為變成了不法的侵害行為，也是正當性的行為轉化成非正當性的行為。 應該說此種觀點是完全符合立法意圖的，并且從刑法對防衛過當的刑事處罰的規定看--“應當減輕或者免除處罰”，也是對防衛行為正當性的特點的肯定，從而鼓勵公民見義勇為，維護公共秩序、保護社會。　　當我們在概念上弄明白正當防衛的時候，我們的頭腦中就有了一條清晰的主線，但要想弄明白新刑法中正當防衛的界限，必須從正當防衛構成的要件入手，從我國刑法第20條對正當防衛的規定，可以把正當防衛的要件歸為以下幾點：　一是實施正當防衛時，必須有不法行為的侵害性；二是實施正當防衛時，不法侵害的行為必須是正在進行著的，具有非常強的時間性；三是實施正當防衛時，不法侵害必須具有現實性，不能想當然；四是實施正當防衛時，公民必須具有防衛意識。從正當防衛構成的要件來說，也就界定了正當防衛的權限。　　從以下一個案例來談談正當防衛的界限。　?。郯咐荼桓嫒藦埥螨?，男，29歲，河北省新樂縣人，系個體業主。2000年某日下午3時許，被告人張津龍在某市場賣布。剛飲過酒的被害人李志泉走過來指著一塊布要張拿給他，張問明情況將布拿給李志泉。李接過布簡單看了一下，嫌布小，即扔到張津龍的臉上，張拿過布也抽了李志泉的面部一下，雙方發生口角，后經他人勸開。張津龍為避免事態擴大，急忙收拾部分布離開市場。當日下午5時許，張津龍返回市場收拾余下的布時，被等候多時的李志泉發現。李即追上去用拳頭擊打張的面部。將張的近視眼鏡打碎落地，眼鏡碎片劃破了張的眼皮，但張沒有還手。接著李又用右臂夾住張津龍的頸部，繼續毆打張。由于李身高體壯，張身體瘦小，張掙脫不開。張津龍為逃脫挨打，情急之下掏出隨身攜帶的水果刀朝著李志泉亂捅，將李的右手臂捅傷，但李仍未停止對張的毆打，張又將李的左腹部捅傷，李才將張放開，張也沒有再捅李。李志泉的腹部傷，經法醫鑒定為重傷?！　。蹎栴}］本案在審理過程中，對被告人張津龍的行為屬于防衛性質沒有異議，但對其行為是否超過必要限度，構成防衛過當，有兩種不同意見。　　第一種意見認為，張津龍的行為過了必要限度，屬于防衛過當，應當承擔刑事責任。理由是：被害人李志泉的侵害只是使用拳擊，并未使用兇器，而張津龍卻用水果刀對李志泉亂捅，按照防衛的手段、強度相適應的標準來衡量，張津龍的防衛行為顯然超過了必要限度。同時，李志泉的侵害行為尚未達到對張津龍的生命構成威脅的程度，張津龍卻使用兇器進行還擊，致使李志泉重傷。從這個角度看，張的防衛行為也是超過了必要限度，應承擔刑事責任?！　〉诙N意見認為，張津龍的行為是正當防衛，不負刑事責任。理由是：只要防衛行為是為制止不法侵害所必要的，非此不可，無論使用什么手段，也無論造成的損害是輕是重，防衛都是適當的。李志泉一只手夾住張津龍的頸部，另一只手用拳猛擊張的頭部，致使張無力反抗，掙脫不得，身體受到嚴重的威脅。李身強體壯，張身體瘦小，張是為了擺脫李的不法侵害才用水果刀亂捅的。亂捅中，李的手臂被劃傷，但仍未停止侵害，直到腹部被刺中，李才松手，張也隨即停止了反擊行為。由此可見，張津龍的防衛行為是制止不法侵害所必要的，并未超過必要的限度，造成不應有的危害，屬于正當防衛，不負刑事責任?！　”景咐兄援a生以上不同意見，究其原因，是基于對以下問題理解不同所致。其一，關于正當防衛的時間條件。其二，關于正當防衛的限度?！　∫?、準確理解正當防衛的時間條件，即不法侵害“正在進行”的起始時間。就本案來說，張津龍在李志泉打碎張的眼鏡，碎片劃破了張的眼皮，李又用右臂來住張的頸部，繼續毆打張，張掙脫不開時，即侵害行為的對象己經受到現實直接的迫在眉睫的威脅，張為逃脫挨打，才掏出水果刀朝李亂捅，也即如果無防衛措施，受害人的人身權利將會受到損害。因而本案被告人采取防衛行為是符合正當防衛的時間條件要求的，即：侵害行為己經開始，且人身危險己經直接迫近?！　《?、準確理解正當防衛的限度要從防衛的實際需要出發，進行全面衡量，應以有效地制止不法侵害的客觀實際需要作為防衛的必要限度。在本案中張津龍為逃脫挨打，情急之下掏出隨身攜帶的水果刀朝著李志泉亂捅，當張把李的左腹部捅傷后，李才將張放開，張也沒有再捅李。說明張用水果刀亂捅李，僅僅是有效地制止李對他的不法侵害，當李的不法侵害行為停止時，張的正當防衛也就隨之結束，而不應認為是過了必要的限度?！　∪绾卫斫庹敺佬l的限度條件?！　⌒谭ǖ?0條第2款規定，正當防衛明顯超過必要限度造成重大損害的，應當負刑事責任。因此，沒有明顯超過必要限度造成重大損害是刑法對正當防衛設立的一個限度條件。理解該條件，必須首先解決何為“必要限度”的問題。關于必要限度，目前我國刑法理論界有不同的觀點：　　第一種觀點為基本相適應說，認為防衛的必要限度，是指防衛行為必須與不法侵害行為相適應。所謂相適應，當然不是要求兩者完全相等，而是指防衛行為所造成的損害從輕重、大小等方面來衡量大體相適應。至于判定必要限度，主要根據侵害行為的性質、方法和強度以及防衛人所保護的利益的性質等具體情況來分析?！　〉诙N觀點為必需說，認為防衛行為是否超過必要限度，一定要從防衛的實際需要出發，進行全面衡量，應以有效地制止不法侵害的客觀實際需要作為防衛的必要限度。因為正當防衛是同犯罪分子作斗爭，制止不法侵害，保護自己或他人合法權益（包括公共利益），既是正當防衛的基本原則，也是正當防衛的目的。為了達到這一目的，所使用的強度，就不應該被不法侵害的強度所限制。只要防衛在客觀上有需要，防衛強度就可大于、也可以小于、還可以相當于侵害強度。有的學者還指出，該種觀點并不主張對防衛手段不加任何限制，“有效地制止不法侵害所必需”，這就是限制?！　〉谌N觀點為相當說或折衷說，認為所謂防衛的必要限度，是指防衛行為及其造成的損害是制止不法侵害所必要的，且防衛行為的性質、手段、強度、及造成的損害與不法侵害行為的性質、手段、強度及可能造成的損害基本相適應。　　關于必要限度的理解，有學者正確地指出，“關于正當防衛的必要限度，實際上可以分為兩個互相聯系而又互相區別的問題：一是何為正當防衛的必要限度，二是如何確定正當防衛的必要限度?！边@應當成為全面理解必要限度的一個出發點。基本相適應說只是基本上解決了如何判斷必要限度的問題，而忽視了對何謂必要限度的界定，由此造成刑法規定正當防衛制度鼓勵公民積極同違法犯罪行為作斗爭的立法宗旨的實現受到了削弱。因為該觀點以防衛強度與不法侵害的強度基本相適應作為必要限度的標準，將該標準適用于防衛案件中，防衛人在實行防衛行為時應當控制自己的防衛強度，使其與不法侵害的強度相適應，即便是該防衛行為根本不足以制止不法侵害行為也不應增加強度，否則就是防衛過當。這顯然在一定程度上約束了公民對正在進行的不法侵害實行正當防衛的能動性⑦。此外，防衛強度與不法侵害強度有時也存在著無法衡量的問題，如婦女為了免于被強奸而將歹徒殺死的情況。必需說雖然在一定程度上解決了何謂必要限度的問題，彌補了基本相適應說的不足，但沒有解決如何判斷必要限度的問題。同時其還具有以下缺陷：其一，沒有明確強調須以剛好制止住不法侵害為必要，好象是凡是能夠制止不法侵害的防衛行為都不過限；其二，忽視了防衛行為要保護的合法權益與損害的不法侵害人的權益的衡量。此兩方面的缺陷都容易導致防衛權的濫用。因此，才有了折衷兩者的相當說，既吸收了兩者的優點，又克服了其不足，因而是正確的。但該說在觀點的表述上不夠明確、具體。　　我們認為，在正當防衛中，防衛行為是否超過必要限度是一個與社會相當性緊密相關的問題。刑法第20條第2款的規定，正是對社會相當性對正當防衛限度問題評價的一種反映。以社會相當性理論來指導必要限度的理解應當是一種正確的思路。從正當防衛的目的上考慮，所謂必要限度，防衛行為當然要以剛好制止住不法侵害、并有效地保護合法權益①為標準。這應當是一個原則。但是，也有例外，即為了保護輕微的合法權益而采用防衛行為造成了不法侵害人權益的重大損害，盡管是剛好制止不法侵害行為所必需的，也不能就具有了社會相當性，或者說是為社會大眾所容許、理解。當然，這里只是提出了一個把握必要限度的抽象標準，僅解決了何謂必要限度的問題。要使這一標準能夠運用于司法實踐，還必需解決如何判斷必要限度的問題。判斷必要限度，不可能脫離每個案件的具體情況。要根據具體案件中雙方行為的性質、手段、強度、人員多少與強弱、現場所處的客觀環境與形勢進行全面分析。需要指出的是，在判斷防衛行為是否超過必要限度時，應根據客觀事實進行，不應涉及防衛人的認識能力，即在防衛人處于緊張、驚恐狀態下，雖然客觀上防衛行為超過了剛好制止住不法侵害行為所必需的限度，但由于防衛人不可能冷靜地判斷如何實行不超過必要限度的防衛行為，因而綜合主客觀情況而認為防衛行為并未超過必要限度?！　「鶕谭ǖ囊幎ǎ⒎欠佬l行為一超過必要限度就成立防衛過當，只有防衛行為“明顯超過必要限度造成重大損害的”，才是防衛過當。對于“明顯”，不能認為只要能夠清楚明白、確定的看出防衛行為超過了必要限度且造成重大損害的，就成立防衛過當。如果立法者是在此意義上使用“明顯”一詞的話，那么該詞的使用就是不必要的；立法者之所以使用該詞，是因為考慮到在正當防衛案件中，在防衛人遭受不法侵害時，往往處于被動的境地，對防衛的限度要求過嚴，容易給防衛人造成不當的束縛，不能使其有效地實行正當防衛，而且這樣也會挫傷公民實行正當防衛的積極性。因此，我們認為，該詞的使用意在放寬對防衛限度的要求，即所謂“明顯”，不僅意味著能夠清楚明白、確定的看出防衛行為超過了必要限度，而且超過的程度不屬于輕微。當然究竟超過多大程度才屬于明顯超過，最終需要法官綜合具體案件的全部情況，立足于社會的通常觀念進行合理的判定。但是，不宜將“明顯”解釋為“非常顯著”，因為這容易在一定程度上造成刑法規定正當防衛的“必要限度”條件的虛置。至于“重大損害”，一般認為是指造成不法侵害人的重傷、死亡，還包括財產的重大損失?？傊挥姓敺佬l行為明顯超過必要限度造成重大損害的，才成立防衛過當；沒有明顯超過必要限度，就不可能造成過當所要求的重大損害，而不能成立防衛過當；雖然明顯超過了必要限度，但沒有造成重大損害的，同樣不能成立防衛過當。　　防衛過當罪過形式的認定?！　∥覀冋J為，之所以要追究防衛過當的刑事責任，是因為防衛人對防衛行為“明顯超過必要限度造成重大損害”這一結果存在罪過。那么，解決防衛過當的罪過形式就在于探明防衛人對這一結果的認識和意志狀況。從實踐上看，防衛人在實施防衛行為時的精神狀態是不同的，有的比較慌張、驚恐，有的比較從容、鎮定。在防衛人處于慌張、驚恐的狀態下，行為人一般不可能對防衛行為是否過當產生認識，也不應該要求防衛人履行預見義務從而避免過當結果的出現，因此我們認為在這種情況下即便防衛行為造成了過當的結果，也應當認為行為人主觀上缺乏罪過而不負任何刑事責任。　　在防衛人在處于從容、鎮定的情況下，對自己的防衛行為是否明顯超過必要限度造成重大損害則完全有可能認識，有時甚至認識得比較清楚。在有能力認識而沒有認識的情況下，行為人可能存在疏忽大意的過失（當然也不排除有時屬于意外事件）；在已經認識到自己的防衛行為可能或必然明顯超過必要限度造成重大損害的情況下而仍然實施防衛行為，在邏輯上就有直接故意、間接故意、過于自信過失存在的余地。如果防衛人雖然認識到自己的行為可能過當，但由于某種條件的存在而輕信不會過當，就屬于過于自信的過失。如果已經認識到自己的行為可能過當，但出于保護合法權益心切而對過當結果是否出現放任不顧，就屬于間接故意；也有防衛人出于激憤等情緒，而故意使防衛行為造成過當的結果，這時當然其主觀上屬于直接故意。　　總之，我們認為，在防衛過當的情況下，防衛人對過當結果的心理態度包括兩類：一是非罪過的的心理態度，強調這種情況，有利于避免司法實踐中一出現防衛過當的結果就追究防衛人的刑事責任的不當做法。二是罪過的心理態度，具體包括直接故意、間接故意、疏忽大意的過失和過于自信的過失。　　其一，即便防衛人已經認識到自己的防衛行為會明顯超過必要限度造成重大損害，甚至故意使防衛行為明顯超過必要限度造成重大損害，也不能否認其在遭遇正在進行的不法侵害時具有實行防衛的權利，不能否認其根據該權利實行防衛的正當性。其二，防衛目的的正當性并不排斥防衛人主觀上制止不法侵害或者對不法侵害人的人身或財產造成損害的目的存在。其三，如果否認防衛人對過當結果的故意或過于自信的過失是防衛過當的罪過形式，勢必對防衛人按通常的故意犯罪或過失犯罪定罪判刑，那么不僅剝奪了其進行正當防衛的權利，而且對其處罰也是過于苛刻的。其四，在不少時候防衛人對自己的行為是否過當存在著不確定認識，如果一旦過當就按通常的故意犯罪或過失犯罪定罪判刑的話，客觀上會挫傷廣大公民同犯罪行為作斗爭的積極性，從而與設立正當防衛制度的精神相悖。 原問題：《什么樣的情況屬于正當防衛?》

  回復于 2022-05-20 11:27:00