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  應(yīng)該是防衛(wèi)過當(dāng) 我們認(rèn)為，1997年刑法與1979年刑法相比最大的不同之處是將正當(dāng)防衛(wèi)區(qū)分為一般正當(dāng)防衛(wèi)與特別正當(dāng)防衛(wèi)兩類，兩類正當(dāng)防衛(wèi)的對(duì)象即侵害行為的范圍是不同的，需要分別加以研究。 就一般正當(dāng)防衛(wèi)的對(duì)象范圍而言，1997年刑法與1979年刑法的表述一致，都使用“正在進(jìn)行的不法侵害”一語，因此范圍應(yīng)當(dāng)是一致的。關(guān)于不法侵害的范圍，刑法理論上的爭(zhēng)議主要圍繞以下三個(gè)方面：（1）不法侵害是僅指犯罪侵害還是也包括違法侵害；（2）不法侵害是否包括過失犯罪；（3）不法侵害是否包括不作為犯罪。 （一）一般正當(dāng)防衛(wèi)中不法侵害的范圍 關(guān)于不法侵害是否包括一般違法行為，理論上存在三種不同學(xué)說： （1）犯罪行為說。這種觀點(diǎn)認(rèn)為作為正當(dāng)防衛(wèi)的對(duì)象的不法侵害應(yīng)該是犯罪行為。理由是如果包括違法行為，則會(huì)擴(kuò)大打擊面，造成不應(yīng)有的危害。 （2）無限制的違法犯罪說。這種觀點(diǎn)認(rèn)為不法侵害不僅包括犯罪行為，也包括一般違法行為。理由是正當(dāng)防衛(wèi)并沒有將其起因條件限于犯罪行為；不法侵害剛剛著手進(jìn)行時(shí)，往往很難斷定它是犯罪侵害還是一般違法侵害，而當(dāng)不法侵害的性質(zhì)能夠明顯分為違法與犯罪時(shí)，不法侵害的結(jié)果大都已經(jīng)實(shí)現(xiàn)，正當(dāng)防衛(wèi)的意義也就隨之喪失；違法與犯罪之間并無不可逾越的鴻溝，不允許對(duì)違法行為進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)，會(huì)放縱侵害人，從而使被害人遭受更大的損害。 （3）有限制的違法犯罪說。這種觀點(diǎn)主張?jiān)谶`法行為中區(qū)別出能夠形成侵害緊迫性且可以用正當(dāng)防衛(wèi)避免或減輕其危害結(jié)果的違法行為，對(duì)這類違法行為可以正當(dāng)防衛(wèi)。 我們認(rèn)為上述犯罪行為說顯然是錯(cuò)誤的。刑法關(guān)于正當(dāng)防衛(wèi)對(duì)象范圍的規(guī)定是“不法侵害”而非犯罪侵害，將不法侵害限于犯罪并無法律依據(jù)，1997年修訂刑法在第20條第1款和第3款分別使用“不法侵害”和“犯罪”不同的用語更加證明了這一點(diǎn)；從實(shí)踐操作來看，“違法犯罪說”對(duì)“犯罪行為說”的批評(píng)是非常中肯的。“犯罪行為說”擔(dān)心不將“不法侵害”的范圍限于犯罪行為會(huì)擴(kuò)大打擊面是有一定積極意義的，但是它沒有看到正當(dāng)防衛(wèi)有著嚴(yán)格的法定條件，不法侵害只是正當(dāng)防衛(wèi)的前提條件，符合正當(dāng)防衛(wèi)的前提條件不等于就屬于正當(dāng)防衛(wèi)，正當(dāng)防衛(wèi)的限度條件就起著防止權(quán)利濫用的作用。 “有限制的違法犯罪說”看似面面俱到，實(shí)則思維邏輯存在問題。該學(xué)說采取在一般違法行為中區(qū)分出能夠予以正當(dāng)防衛(wèi)的違法行為與不能予以正當(dāng)防衛(wèi)的違法行為，從結(jié)論上看似乎有合理性，實(shí)際上則是在肯定一般違法行為也可以予以正當(dāng)防衛(wèi)的前提下，把進(jìn)一步審查防衛(wèi)行為是否成立的思維過程誤作違法行為的區(qū)分過程，且不說這兩種思維過程所要考慮的標(biāo)準(zhǔn)就根本不同，即使就實(shí)際操作而言也是不可能的。當(dāng)然不是所有的一般違法行為都可以予以正當(dāng)防衛(wèi)，但是犯罪行為又何嘗不是這樣呢？持此說者為什么不在犯罪行為中也區(qū)分出可以予以正當(dāng)防衛(wèi)的犯罪行為與不可以予以正當(dāng)防衛(wèi)的犯罪行為呢？犯罪行為紛繁復(fù)雜，沒必要且根本不可能作這種分類，違法行為較之犯罪更是復(fù)雜多樣，因此這種分類根本沒有討論的價(jià)值。肯定不法侵害包括一般違法行為而不限于犯罪行為既有法律依據(jù)，又屬邏輯必然；至于對(duì)于某一具體的一般違法行為實(shí)施防衛(wèi)是否成立正當(dāng)防衛(wèi)則要根據(jù)正當(dāng)防衛(wèi)的多個(gè)要件具體分析。綜上所述，在“不法侵害”的范圍上，我們主張違法犯罪說，即既包括違法行為，又包括犯罪行為，但是我們反對(duì)把這種觀點(diǎn)稱為“無限制的違法犯罪說”。 原問題：《這算是正當(dāng)防衛(wèi)嗎？》

  回復(fù)于 2022-09-03 17:59:42