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  應該是防衛過當 我們認為，1997年刑法與1979年刑法相比最大的不同之處是將正當防衛區分為一般正當防衛與特別正當防衛兩類，兩類正當防衛的對象即侵害行為的范圍是不同的，需要分別加以研究。 就一般正當防衛的對象范圍而言，1997年刑法與1979年刑法的表述一致，都使用“正在進行的不法侵害”一語，因此范圍應當是一致的。關于不法侵害的范圍，刑法理論上的爭議主要圍繞以下三個方面：（1）不法侵害是僅指犯罪侵害還是也包括違法侵害；（2）不法侵害是否包括過失犯罪；（3）不法侵害是否包括不作為犯罪。 （一）一般正當防衛中不法侵害的范圍 關于不法侵害是否包括一般違法行為，理論上存在三種不同學說： （1）犯罪行為說。這種觀點認為作為正當防衛的對象的不法侵害應該是犯罪行為。理由是如果包括違法行為，則會擴大打擊面，造成不應有的危害。 （2）無限制的違法犯罪說。這種觀點認為不法侵害不僅包括犯罪行為，也包括一般違法行為。理由是正當防衛并沒有將其起因條件限于犯罪行為；不法侵害剛剛著手進行時，往往很難斷定它是犯罪侵害還是一般違法侵害，而當不法侵害的性質能夠明顯分為違法與犯罪時，不法侵害的結果大都已經實現，正當防衛的意義也就隨之喪失；違法與犯罪之間并無不可逾越的鴻溝，不允許對違法行為進行正當防衛，會放縱侵害人，從而使被害人遭受更大的損害。 （3）有限制的違法犯罪說。這種觀點主張在違法行為中區別出能夠形成侵害緊迫性且可以用正當防衛避免或減輕其危害結果的違法行為，對這類違法行為可以正當防衛。 我們認為上述犯罪行為說顯然是錯誤的。刑法關于正當防衛對象范圍的規定是“不法侵害”而非犯罪侵害，將不法侵害限于犯罪并無法律依據，1997年修訂刑法在第20條第1款和第3款分別使用“不法侵害”和“犯罪”不同的用語更加證明了這一點；從實踐操作來看，“違法犯罪說”對“犯罪行為說”的批評是非常中肯的。“犯罪行為說”擔心不將“不法侵害”的范圍限于犯罪行為會擴大打擊面是有一定積極意義的，但是它沒有看到正當防衛有著嚴格的法定條件，不法侵害只是正當防衛的前提條件，符合正當防衛的前提條件不等于就屬于正當防衛，正當防衛的限度條件就起著防止權利濫用的作用。 “有限制的違法犯罪說”看似面面俱到，實則思維邏輯存在問題。該學說采取在一般違法行為中區分出能夠予以正當防衛的違法行為與不能予以正當防衛的違法行為，從結論上看似乎有合理性，實際上則是在肯定一般違法行為也可以予以正當防衛的前提下，把進一步審查防衛行為是否成立的思維過程誤作違法行為的區分過程，且不說這兩種思維過程所要考慮的標準就根本不同，即使就實際操作而言也是不可能的。當然不是所有的一般違法行為都可以予以正當防衛，但是犯罪行為又何嘗不是這樣呢？持此說者為什么不在犯罪行為中也區分出可以予以正當防衛的犯罪行為與不可以予以正當防衛的犯罪行為呢？犯罪行為紛繁復雜，沒必要且根本不可能作這種分類，違法行為較之犯罪更是復雜多樣，因此這種分類根本沒有討論的價值。肯定不法侵害包括一般違法行為而不限于犯罪行為既有法律依據，又屬邏輯必然；至于對于某一具體的一般違法行為實施防衛是否成立正當防衛則要根據正當防衛的多個要件具體分析。綜上所述，在“不法侵害”的范圍上，我們主張違法犯罪說，即既包括違法行為，又包括犯罪行為，但是我們反對把這種觀點稱為“無限制的違法犯罪說”。 原問題：《這算是正當防衛嗎？》

  回復于 2022-09-03 17:59:42