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  月幫助201720人

  證據的形式對民事訴訟證據的合法性沒有影響；收集證據的主體對民事訴訟證據的合法性有一定影響，應當區別情況，分別對待；收集證據的程序對民事訴訟證據的合法性有較大影響，但總體上應當從寬；實體法的特別規定不應作為判斷民事訴訟證據是否合 法的標準。民事訴訟在證據合法性的解讀上應當不同于刑事訴訟，總體上應當更加寬松 、靈活。 按照法學界的主流觀點，合法性是證據屬性的構成要件之一，證據只有具有了合法性才能成為認定案件事實的依據。但是對于應當如何界定“合法性”的內涵卻有爭議。多數人認為，合法性指證據的形式、收集證據的主體及收集證據的程序合法。另一個有爭議的問題是對證據合法性的內容的闡解，在三大訴訟法中是否應有所區別。一直以來，對民事訴訟與行政訴訟證據的合法性的解釋都是套用刑事訴訟領域對該問題的理解，沒有做出區別。但是，最高人民法院2001年12月頒布的《關于民事訴訟證據的若干規定》第68條明確指出，只有以侵害他人合法權益或者違反法律禁止性規定的方法取得的證據才不能作為認定案件事實的根據。這一規定似乎對民事證據的合法性做出了比刑事訴訟更為寬松的解釋。在2002年7月，同是最高人民法院頒布的《行政訴訟證據若干問題的規定》第55條，明確提出了對證據的合法性進行審查應當針對的內容是：(1)證據是否符合法定形式；(2)證據的取得是否符合法律、法規、司法解釋和規章的要求；(3)是否有影響證據效力的其他違法情形。這一對證據合法性的解釋與以往的學理解釋又有不同之處，它將違法情形是否會對證據的效力產生影響作為判斷合法性的標準之一。上述法律文件似乎在暗示我們，人們已經意識到在不同類型的訴訟中，對證據的合法性應當作出不同的要求。但是應當如何將這種差異體現于立法中還有待我們作更深入的探討。　　在民事訴訟程序中，無論是在證據的收集、舉證責任的承擔以及證據的采納等方面都與刑事訴訟有顯著的區別，這就決定了在民事訴訟中對證據的合法性必然做出有別于刑事訴訟的解釋。但是，證據的“合法性”是一個過于寬泛的問題，因此學者將它的內容進行拆解，使其變成一個由若干要件共同構成的證據合法性規范(比如，將合法性分解為證據的形式、取證的主體及取證的程序等方面符合法律的規定)，這一總體的思路是正確的。問題僅在于在民事訴訟領域應如何選擇“合法性”的構成要件以及如何解釋每一個構成要件的內涵。　　一、證據的形式與民事訴訟證據的合法性　　依據我國三大訴訟法的規定，證據可以分為書證、物證、證人證言、視聽資料、當事人陳述、鑒定結論和勘驗筆錄七種形式。并且按照證據法學的一般理論，證據只有具備了法定形式才具有合法性，也才能成為認定案件事實的依據。但是為什么要將法定的形式作為合法性的構成要件之一以及這樣規定的意義何在，還缺少必要的理論支持。　　隨著科學技術的進步，必然會有更多的新類型的證據出現在訴訟中。上述七種證據表現形式難以概括并預見所有的證據形式。如果按照訴訟法學界的通常觀點，證據只有具備了法定的表現形式才有可能被采納，這無異于削足適履，荒謬之處顯而易見。并且從司法實踐的情況來看，對于某些新種類的證據，比如，經常在訴訟中出現的電子證據，法院也并沒有因為它不屬于法定的七種證據形式就拒絕采用。對此，也許會有人提出不同看法，并舉例說，測謊結論不就是因為不具有法定證據形式才不能被采納嗎?測謊結論之所以不能在訴訟中作為證據使用并非由于它沒有在七種證據表現形式之列(我們可以將它納入鑒定結論的范圍內)，而是由于測謊結論的準確性還不十分令人滿意，另外，測謊這種方式本身與訴訟法中的某些基本原則(比如反對自我歸責原則)有抵觸之處，因此，我國訴訟法才沒有將測謊結論列為具有可采性的證據之列。　　在證據形式與證據的合法性的關系的問題上，堅持證據必須具有法定形式才具有合法性的做法是不恰當的。這也與各國在證據法領域盡量避免形式主義傾向的趨勢不符。并且象我國民事訴訟法這樣對證據的形式做出如此細致的劃分的做法在其他國家也是很少見的。在英國證據法理論中，證據被籠統地分為口頭證據、文書證據和實物證據三類。口頭證據也稱證言，一般指證人或當事人在訴訟過程中就其感知的事實對法院所作的陳述。文書證據是向法院提交的，供法院審閱的以文字、符號等信息傳遞思想內容的事物。隨著科學技術的發展，一些新的證據形式，如錄音帶、影片等也被納入到文書證據的范圍內。實物證據在英美法系國家包括物體、身體特征、證人舉止、勘驗、自動化記錄等。大陸法系國家側重于通過訴訟程序的運作來實現對證據的篩選。因此對證據的分類就必然要適應這種調整方式。在法國民事訴訟中，證據被分為書證、證言、推定、自認以及宣誓五種。法律沒有規定物證這種證據形式，這是因為物本身并不能成為定案的依據，物所體現的案件事實只有通過人的“解釋”，比如，鑒定、勘驗、診斷、確認等方式才能實現。法律具體規定了解釋物的具體方式和程序卻沒有把物作為一種單獨的證據形式。對物的“解釋”的結果視具體情況被歸納到其他證據形式的外延內。我們也可以借鑒其他國家對證據的分類方法，適當改變對證據形式的劃分方式，減少類別，擴大各類證據的外延。比如可以將證據從形式上分為人證和物證兩大類。人證包括證人、當事人、鑒定人、勘驗人。物證包括在訴訟中能夠起到證明作用的一切有形物或信息。這樣做的好處在于使證據的分類具有一定的前瞻性，可以囊括更多的社會生活事實，使今后可能出現的新的證據種類能夠歸入到現有的證據類型中。　　二、收集證據的主體與民事訴訟證據的合法性　　收集證據的主體與證據的合法性之間的關系，在民事訴訟與刑事訴訟中有不同的體現。在刑事訴訟中，控訴方承擔證明被告人有罪的責任，這就決定了大多數的證據收集工作是由控訴機關完成的，并且刑事案件的證據收集還涉及到某些與公民人身權、財產權密切相關的強制手段的使用，因此，法律規定只有特定的國家機關才有權使用這些強制措施來收集證據，其他訴訟主體無權使用這些強制措施。也就是說，在刑事訴訟中，收集證據的主體不合法是可能導致證據喪失“合法性”的。　　在民事訴訟中，當事人對自己的主張承擔舉證責任，這就決定了在民事訴訟中當事人及其代理人是收集證據的主要主體，法院只在例外情況下才提供幫助。但是，我國1991年頒布的《民事訴訟法》對審判者與當事人收集證據的權利的區分并不令人滿意，這集中體現于沒有切實貫徹由當事人承擔舉證責任原則。不過經過十幾年的審判方式改革，這一問題已有明顯的改善。在最高人民法院制定的《關于適用民事訴訟法若干問題的意見》中及《關于民事經濟審判方式改革問題的若干規定》中對法院調查收集證據的權力進行了初步的限定，并且后一法律文件中明確規定應由人民法院調查收集的證據，未能收集到的，仍由負有舉證責任的當事人承擔舉證不能的法律后果。2001年最高人民法院頒布的《關于民事訴訟證據的若干規定》進一步把法院調查收集證據的權利限定于當事人申請的前提下，只有在涉及國家利益、社會利益或他人合法權利的事實及涉及依職權追加當事人、中止訴訟、終結訴訟、回避等與實體爭議無關的程序事項，法院才能不經申請主動調查收集證據。并且當事人申請法院調查收集證據必須符合下列條件之一：(1)申請調查收集的證據屬于國家有關部門保存必須經人民法院依職權調取的檔案材料；(2)涉及國家機密、商業秘密、個人隱私的材料；(3)當事人及其訴訟代理人確因客觀原因不能收集的其他材料。上述規定使我國民事訴訟法關于法院與當事人角色的定位更加明確了，但尚不能認為這些規定已經十分完善。因為法律并沒有同時規定如果法院超越職權收集證據，也就是證據的收集主體不合法時將對該證據的采納產生何種影響，而這正是限制法院調查取證權的關鍵。　　但是，并不認為法院超越職權收集的證據應該一律不可采納。因為如果讓當事人承擔法院越權收集證據的不利后果在法理上恐怕也難有說服力。而且如果規定法院越權收集的證據一律無效也會不可避免地造成司法資源的浪費并危及訴訟的公正性。因此，對法院越權收集證據的效力應根據越權行為的不同進行區別對待。對于證據本屬于應由當事人自行收集的范圍之內，不符合法院收集證據的條件的，此類越權收集的證據應認定不具有合法性，除非當事人提出異議并證明即使法院不收集該證據自己也會收集并向法院提供此證據。之所以這樣規定是因為在這種情況下法院收集證據的行為違反了當事人處分原則，當事人沒有提出某一證據應視為當事人在行使對證據的處分權，法院無權干涉；對于證據客觀上雖具備了由法院收集的條件，但法院在沒有經當事人申請的條件下實施了收集證據的行為，在這種情況下，證據并不當然無效，除非有申請權的當事人明確表示放棄該證據。　　總之，在收集證據的主體與證據合法性的關系上，提供證據的主體是否合法應當成為判斷某一證據是否具備合法性的一個因素。這也是在證據法領域明確區分當事人與法院在訴訟中的不同作用的必然要求。但是在貫徹法院的越權取證行為將會影響證據的合法性的原則時應充分考慮證據的失效可能對訴訟的公正及效率造成的負面影響，根據不同的情況區別對待，靈活處理。　　三、收集證據的程序與民事訴訟證據的合法性　　收集證據的程序對證據的合法性的影響體現在非法證據排除規則上，也就是說，法律并不明確規定合法的證據應當具備的條件，而是通過非法證據的排除來達到保證取證行為合法性的目的。一般而言，在刑事訴訟中非法證據特指由司法人員違反法定程序或方式而收集到的證據。由于這類違法收集證據的行為易給當事人的人身、財產權利造成損害，因而各國刑事訴訟立法對司法機關違法取證的行為均持否定態度。但是，對于通過違法程序收集到的證據，立法發展的趨勢卻日趨理智，其中最明顯的表現就是將非法證據分為三類，分別適用不同的規則：(1)對非法取得的口供或非任意性自白，由于嚴重侵犯了公民受憲法保護的基本人權，因此兩大法系諸國對此類證據均持否定態度，不允許采納為定案根據；(2)對于非法取得的物證，采取靈活的政策，或原則上承認其效力(法國)或由法官自由裁量之(英國、德國)；(3)對以非法取得的證據為線索獲得的其他證據的可采性問題，逐步趨于放松對這類證據使用的限制，即使是曾實行“毒樹之果”排除規則的美國近年來也不斷通過判例法修訂原來的規則，增加了許多例外規定。　　在民事訴訟領域，各國對當事人用違法方式取得的證據采取了更為寬容的態度。英國對待非法取得的證據最初的原則是：該證據的可采性取決于它與案件是否存在關聯性，1897年在Rattrayv.Rattray案中法院就采納了原告從郵局盜竊來的信件作為證明被告有通奸行為的證據，事后原告被追究了刑事責任，但這并沒有影響證據的可采性，審理該案的上訴法院認為：“近年來，法律的政策是采納幾乎所有的有助于查清案件事實并實現司法公正的證據。”這一判決對英國在民事訴訟中對待非法證據的態度產生了重要的影響，它成為法院處理相同問題時經常引用的一個判例。但是，不斷有人對這一判例所確認的原則提出異議，最終在1963年的DukeofArgyllv.DuchessofArgyll案中，法院對非法取得的證據的態度才略有轉變，審理該案的法官認為：“這里沒有絕對的規則，應當根據每個案件的特定情況決定是否采納某一用非法手段取得的證據，這些應當考慮的具體情況包括：相關證據的性質、使用該證據的目的、取得該證據的方式、采納該證據是否會對被取證方造成不公正以及該證據的采納是否會對法院查明事實作出公正的判決有所幫助。”這樣，在英國的民事訴訟中，在決定非法取得的證據的可采性時，實際上采取了利益衡量的方式，由法官根據實際情況作出裁決。美國對待普通公民通過違法手段取得的證據也并不絕對地禁止，除非該證據的取得方式使證據的可靠性受到影響，法院不予采納的僅是警察或其他司法機關違反憲法第四修正案的規定取得的證據，而公民個人的非法取證行為顯然不屬于該修正案規定的范圍，因此是可以采納的。　　大陸法系的主要國家中，只有意大利的民事訴訟法規定，一方當事人以非法手段從對方當事人處取得的并且屬于對方當事人所有的書證是不可采的。但是，用違法的手段(比如秘密錄音方式)取得的供述證據卻是可采的。在大陸法系的另一些國家，比如德國，在確立非法證據排除規則時采取了相當性原則。德國最高法院雖然在審理民事和刑事訴訟中曾有過排除秘密獲取的錄音帶的案例，但是為了避免非法證據排除規則被過度使用成為實現司法公正的障礙，德國法院采取了相應的限制措施。如果采納違憲獲取的證據是保護他人權益唯一而合理的方式，以及按照法院的裁量，是保護更為緊要的基本價值唯一合理的方式，德國法院有權采納違憲取得的證據。　　我國臺灣地區的民事訴訟法中沒有關于非法證據的效力問題的規定，實踐中也缺少可以依據的案例。學者對此的觀點有三種：法規范統一說主張不論實體法還是程序法，都是整體法規范的組成部分，因此違反實體法的行為在訴訟上也應當為否定之評價。否則，一方面就違反實體法的行為加以處罰，而另一方面卻允許在訴訟中使用該違法取得的證據，將造成國家法律體系的矛盾；法規范分離說認為，證據取得行為的實體違法性與訴訟程序中利用該證據并無直接關系，因此對實體法的違法性與證據的能力問題上應當作出區別；近來有學者提出，對于非法證據的證據能力問題，應當參照憲法與民事訴訟法的基本原理，依據個案權衡。　　刑事訴訟非法證據排除規則的發展趨勢以及各國在民事訴訟立法和理論上對非法取得的證據的態度應當引起我們的充分重視。首先，在民事訴訟中雙方當事人是地位平等的民事主體，不存在刑事訴訟中控辯雙方力量對比懸殊的情況，因此，法律應當將規范的重心置于保障、促進雙方當事人積極地行使調查取證權上，而不是保護處于劣勢一方當事人的權利免受對方侵犯。其次，我國目前司法改革的一個基本方向就是使法院從調查取證的負擔中擺脫出來，主要由當事人收集證據。但是從實踐情況來看，由于法律對當事人的調查取證權缺少切實的保障，加上我國公民整體的法律素質較低，造成了許多當事人對法院的取證權仍存有很大的依賴心理，這就需要我們在制定非法證據排除規則時充分考慮這些現實因素，如果規定得過于嚴格難免會增加取證的難度，挫傷當事人舉證的積極性。最后，我們還應當對非法證據排除規則所可能造成的負面影響有一個清醒的認識，一方面，過于嚴格的排除規則會減少法官據以做出判決可以依據的信息，不利于實體真實的實現；另一方面，排除某一非法證據意味著對該證據投入的司法資源沒有得到相應的回報，顯然也不利于訴訟效率的提高。筆者認為，在民事訴訟中對待非法取得的證據應當堅持以下幾個原則：　　第一，明確界定應當排除的“非法證據”的界限。刑事訴訟所涉及的案件的性質決定了必須對司法機關的調查取證行為加以嚴格約束，因此超越法定的職權或違反法定程序所取得的證據都屬于“非法證據”。民事訴訟一般只涉及普通民事主體之間的糾紛，法律對普通民事主體的行為要求是，只要他們的行為沒有違反法律禁止性規定就是合法的。這一點從最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》中對證據的合法性的要求中可以看出來。但是，在上述法律文件中關于當事人用侵犯他人合法權益的方法取得的證據不能作為認定案件事實的依據的規定，尚有不妥之處：一方面，我國法律明確賦予公民的權利是多種多樣的，包括民主權利、人身權和財產權，如果認為當事人的取證行為侵犯了上述任何一項權利都應認定由此取得的證據不能采納，顯然是對民事訴訟證據的合法性提出了相當高的要求，也似乎與立法者的初衷不符；另一方面，當事人的違法取證行為又有不同的類型，有些違法行為不僅嚴重侵犯了公民受法律保護的基本人權而且違法行為本身使證據的證明力受到影響，比如用肉體折磨或精神虐待的方式取得的證據，另外一些違法取證行為雖然侵犯了他人的合法權益但并沒有影響到證據的證明力，比如用私自錄音的方式錄取的證人證言或用盜竊的方式取得的證據等。筆者認為，對這兩種不同的“非法證據”應在效力上有所區別，對前一種“非法證據”應當絕對地排除適用，因為它不僅在取得程序上不合法，而且證據本身的可靠性亦難以保障。對后一種類型的“非法證據”，由于還有可以利用的證據價值，因此應當由法官根據實際情況決定是否予以采納。　　還要說明的一點是，調查取證權是我國《民事訴訟法》明確賦予當事人的一項基本的程序性權利，不是任何的法律、法規或規范性文件都可以對這一權利作出禁止性規定的。對當事人取證權的限制性解釋只能通過較高級別或同級的法律作出。因此，對最高人民法院在1995年所作的未經對方當事人同意私自錄制的談話不得作為證據使用的批復的法律效力有所懷疑。　　第二，法官在行使取舍非法證據的自由裁量權時，應當采取利益衡量的原則。也就是說，對于絕大多數“非法證據”，雖然存在違法取證的行為，但是只要證據的可靠性并沒有受到影響，因此，法律并不絕對地規定這些證據是不可采納的，法官也不能僅僅因為該證據在取得程序上不合法就拒絕采用，法律將這類證據采納與否的決定權交給法官，法官在判斷是否采納某一非法證據時應綜合考慮案件的性質、當事人取證的難易程度、該非法證據對于正確認定案件事實的重要程度以及非法取證行為給被取證方造成的損害等各種因素。　　第三，應當區別對待非法取證的行為和通過非法取證行為獲得的證據。這也是其他國家民事訴訟制度在對待該問題上共同的立場。以美國為例，雖然美國憲法中規定了公民享有通訊自由權，但是在1969年的Statev.Holiday一案中，法院還是采納了電信公司通過竊聽方式取得的證據。對非法取得的證據的寬容態度并不意味著對當事人侵害他人合法權益的取證行為應當聽之任之。對于后者，許多國家的法律都規定，被取證方可以通過另外的訴訟程序要求取證方承擔相應的民事或刑事責任。　　也許會有人擔心在民事訴訟中對非法證據采取寬容的態度會縱容當事人的非法取證行為。對此，對當事人非法取證的行為追究法律責任的做法本身就可以對這種非法取證的行為起到有效的威懾作用。而且在司法實踐中，當事人之所以甘愿冒險用違法手段收集證據的主要原因往往在于他們無法通過正常的方法獲得該證據。這就要求我們在立法上拓寬當事人獲得證據的渠道、降低舉證難度、切實保證取證權的落實，只有這樣才能從根本上減少非法取證行為的發生。　　四、實體法的特別規定與證據的合法性　　在大陸法系的某些國家，通過實體法的規定對證據在訴訟中的使用作出特殊的要求是一種常見的做法。特別是書證這種證據形式，在大陸法系的許多國家被賦予較高的地位，法律明確規定對某些法律關系或事實的證明必須用書證的形式，其他種類的證據不具有可采性，這一原則就是書證優先性的。法國是實行書證優先原則的典型代表，法國民法典第1341條規定，一切物體的金額或價值超過五十法郎者，即使為自愿的寄存，均須在公證人前作成證書，或雙方簽名作成私證書。證書作成后，當事人不得就與證書內容不同或超出證書所記載的事項以證人證明，亦不得就證書作成之時、以前或以后所聲明的事項以證人證明，如物件的金額或價值不足五十法郎者，亦同。在意大利，書證優先原則也同樣有所體現，比如，對于保險合同、當事人的和解協議的證明法律明確要求只能使用書面證據，其他的證據形式不能被法院采納。除了書證以外，實體法還可能對某些法律關系或法律事實的證明提出諸如公證、登記等其他特殊的要求，因此有學者認為這些要求構成了證據可采性的一個要件，只有符合了法律的特殊規定才能認定證據具備了證據能力。　　但是，在我國目前條件下，不同意將是否滿足了法律的特殊要求作為檢驗證據是否具有證據能力的標準。如前所述，在我國實體法對法律關系的特殊形式的要求是作為法律關系的有效要件而不是證明要件存在的，比如，按照我國《合同法》第270條的規定，建筑工程合同應當采用書面形式。因此，當事人在有關建筑工程的糾紛中，只能用書面形式證明合同的內容，如果沒有書面合同法院將判決法律關系無效。但是，并不能由此認為除了書面證據之外的證人證言、當事人陳述等其他證據都不具有證據能力，因為如果法院以沒有采用書面形式為由判決合同無效，就可能涉及到要求導致合同無效的當事人承擔民事責任的問題，此時證人證言、當事人陳述等其他證據，在證明合同無效的民事責任時由于證明對象的改變，是具有可采性的證據。　　總之，程序本身所具有的特殊性決定了在民事訴訟中對證據的合法性必然要作出與刑事訴訟不同的解釋。這種解釋總體而言更為寬松和靈活，體現了民事訴訟所追求的價值目標的多樣性，同時也使當事人和法官擁有了更多的行為空間和選擇余地。 原問題：《民事訴訟法中怎么理解證據的合法性》

  回復于 2022-05-18 23:27:07
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  姜浩律師

  月幫助827人

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  回復于 2021-12-06 19:56:36 咨詢他