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  一、中國民事程序法中關于調解協議、和解協議效力的規定　　1、人民調解協議的效力　　《民事訴訟法》第16條第2款：“人民調解委員會依照法律規定，根據自愿原則進行調解。當事人對調解達成的協議應當履行；不愿調解、調解不成或者反悔的，可以向人民法院起訴。”　　《最高人民法院關于審理涉及人民調解協議的民事案件的若干規定》（法釋〔2002〕29號）第1條：“經人民調解委員會調解達成的、有民事權利義務內容，并由雙方當事人簽字或者蓋章的調解協議，具有民事合同性質。當事人應當按照約定履行自己的義務，不得擅自變更或者解除調解協議。”　　第2條：“當事人一方向人民法院起訴，請求對方當事人履行調解協議的，人民法院應當受理。當事人一方向人民法院起訴，請求變更或者撤銷調解協議，或者請求確認調解協議無效的，人民法院應當受理。”　　2、法院調解協議的效力　　《民事訴訟法》第89條：“調解達成協議，人民法院應當制作調解書。……調解書經雙方當事人簽收后，即具有法律效力。”第91條：“調解未達成協議或者調解書送達前一方反悔的，人民法院應當及時判決。”　　《最高人民法院關于適用簡易程序審理民事案件的若干規定》（法釋〔2003〕15號）第15條：“調解達成協議并經審判人員審核后，雙方當事人同意該調解協議經雙方簽名或者捺印生效的，該調解協議自雙方簽名或者捺印之日起發生法律效力。……調解協議符合前款規定的，人民法院應當另行制作民事調解書。調解協議生效后一方拒不履行的，另一方可以持民事調解書申請強制執行。”　　《最高人民法院關于人民法院民事調解工作若干問題的規定》（法釋〔2004〕12號）第15條：“對調解書的內容既不享有權利又不承擔義務的當事人不簽收調解書的，不影響調解書的效力。”　　3、訴訟和解協議的效力　　《民事訴訟法》沒有關于訴訟和解的規定。　　《最高人民法院關于人民法院民事調解工作若干問題的規定》（法釋〔2004〕12號）第4條：“當事人在訴訟過程中自行達成和解協議的，人民法院可以根據當事人的申請依法確認和解協議制作調解書。”　　4、執行和解協議的效力　　《民事訴訟法》第211條：“在執行中，雙方當事人自行和解達成協議的，執行員應當將協議內容記入筆錄，由雙方當事人簽名或者蓋章。一方當事人不履行和解協議的，人民法院可以根據對方當事人的申請，恢復對原失效法律文書的執行。”　　5、仲裁和解協議的效力　　《仲裁法》第49條：“當事人申請仲裁后，可以自行和解。達成和解協議的，可以請求仲裁庭根據和解協議作出裁決書，也可以撤回仲裁申請。”第50條：“當事人達成和解協議，撤回仲裁申請后反悔的，可以根據仲裁協議申請仲裁。”　　6、仲裁調解協議的效力　　《仲裁法》第51條：“五十一條 仲裁庭在作出裁決前，可以先行調解。當事人自愿調解的，仲裁庭應當調解。調解不成的，應當及時作出裁決。調解達成協議的，仲裁庭應當制作調解書或者根據協議的結果制作裁決書。調解書與裁決書具有同等法律效力。”　　第52條：“……調解書經雙方當事人簽收后，即發生法律效力。在調解書簽收前當事人反悔的，仲裁庭應當及時作出裁決。”　　由上可見，按照民事訴訟和仲裁法典本身的規定，不論是調解協議還是和解協議，都是沒有任何法律效力的：不僅不具有強制執行的效力，也沒有合同法上的合同約束力。即使是在當事人完全自愿和合法的基礎上達成的調解協議、和解協議，當事人在沒有收到法院的調解書，或仲裁庭的裁決書、調解書之前，都可以反悔。但是，如果法院或仲裁機構根據當事人的調解協議、和解協議制作了調解書或裁決書，而當事人也收到了調解書或裁決書的，當事人就不得再反悔，即調解書或裁決書具有法律上的強制執行力。　　但是，人民法院的一系列司法解釋對民事訴訟法典規定的調解協議、和解協議的效力作了重大修改。按照民事訴訟法典，人民調解協議不具有任何法律效力，當事人可以任意反悔，但是按照最高人民法院法釋〔2002〕29號的規定，人民調解協議在當事人之間具有合同的效力。按照民事訴訟法典，當事人在收到法院的調解書之前，不受調解協議的約束，即可以任意反悔，但是按照最高人民法院法釋〔2003〕15號的規定，在簡易程序中，調解達成協議并經審判人員審核后，雙方當事人同意該調解協議經雙方簽名或者捺印生效的，該調解協議自雙方簽名或者捺印之日起發生法律效力。而在最高人民法院法釋〔2004〕12號解釋中，卻仍然維持民事訴訟法典的規定。這反應了最高人民法院在調解協議、和解協議的效力問題上的認識前后也不盡一致。　　最高人民法院以司法解釋的形式，任意修改現行法律的規定，毫無疑問涉及違憲問題。但是，本文無意討論最高人民法院的這一違憲問題。本文只想從應然的角度厘清我國民事程序法中的調解協議、和解協議的效力問題，以期在修改民事訴訟法和仲裁法時，對調解協議、和解協議的效力作出正確的規定。　　二、關于調解協議、和解協議效力的幾種重要觀點　　近年來，伴隨著最高人民法院司法解釋對調解協議、和解協議效力的修改，學者們也開始注重對調解協議、和解協議的效力的研究。不同的學者基于不同的價值取向和學術理解，對調解協議、和解協議的效力，提出了不同的意見。這些意見為我們研究調解協議、和解協議效力問題提供了豐富的學術資源。對這些意見的梳理，有助于我們形成關于調解協議、和解協議效力的正確認識。通過對現有材料的檢索和梳理，筆者認為，關于調解協議、和解協議的效力，目前主要有兩種重要觀點，值得我們充分重視。　　1、調解協議、和解協議具有合同的性質，對當事人具有合同上的約束力。　　持該觀點的學者認為，調解協議、和解協議本質上都具有合同的屬性，所以，對糾紛當事人應該具有合同上的約束力，當事人不能任意反悔。理由是：　　和解，是糾紛當事人雙方以平等協商、相互妥協的方式和平的解決糾紛，是糾紛主體自行解決糾紛。所以因和解和達成的解決糾紛的協議，其性質實質上是契約，所以對糾紛主體雙方具有契約上的約束力。 [1] 這種觀點在比較法上有充分的依據。在大陸法系國家的民法典中，一般把和解作為一種有名合同明確加以規定。 [2] 而在英美法中，和解協議也相當于當事人之間訂立了一份新合同，一方若不履行，另一方可根據新合同起訴。可見，和解協議作為一種合同對糾紛當事人具有合同上的約束力，理論上沒有任何問題。　　調解，是指第三者（調解人）依據一定的社會規范（包括習慣、道德、法律規范等），在糾紛主體之間溝通信息，擺事實講道理，促成糾紛主體之間相互妥協和諒解而達成解決糾紛的合意。顯然，調解與和解有一定的區別，在調解中存在調解人。但是，調解人的存在并不能改變調解協議的合同屬性。因為在各種調解中，對于是否運用調解、調解協議的內容等，均取決于糾紛主體之間的合意。而調解人（不論是人民調解委員會還是法院）均是以中立的第三者身份，通過說服、溝通等方式，促成糾紛主體達成解決糾紛的合意，其無權使用任何強制性手段。因此，在各種調解程序中，盡管存在調解人，但是調解協議本身仍然是當事人之間的合同，對糾紛當事人具有約束力。　　在明確了調解協議、和解協議的合同屬性后，學者進一步指出，調解協議、和解協議本身并不具有確定力和強制執行力，當事人不能直接以調解協議 [3]、和解協議申請人民法院強制執行。但是一旦調解協議、和解協議和審判行為、或仲裁機構的仲裁行為相結合的話，調解協議、和解協議的內容即具有法律上的強制執行力。例如，人民法院根據調解協議或當事人的和解協議制作了調解書，該調解書一經當事人簽收后，就具有法律上的強制執行力。若仲裁庭根據和解協議制作裁決書，該裁決書也就具有法律上的強制執行力。但是，必須注意的是，此時，具有法律上強制執行力的是調解書或仲裁裁決書，而不是形式上的調解協議、和解協議本身。　　《最高人民法院關于審理涉及人民調解協議的民事案件的若干規定》（法釋〔2002〕29號）第1條和第2條的規定，集中體現了這一觀點。　　2、訴訟中的調解協議，當事人在簽收調解書之前，有反悔權。　　持該觀點的學者主張維持民事訴訟法89條和91條的規定，即使當事人達成了調解協議，但是，當事人在簽收調解書之前仍享有反悔權。其主要理由是：　　反悔權實際上是對并非真正自愿的調解協議的一項救濟權。調解協議中的合意只要真正是當事人自愿達成的，當事人的反悔充其量只能是一種例外，在實踐中不可能成為普遍的現象。而調解如果是法官的威壓調解、袒護一方的調解，當事人的反悔就具有合理性。　　而就目前中國的司法現狀來看，強制調解、誘導調解絕非個別現象，相反，可能是非常普遍的現象。而在調解過程中，法官不嚴格依據法律法規的情況，則更是比比皆是。我國調解過程中，存在的以上種種不規范現象有著深刻的觀念上和制度上的根源。首先，由于受職權主義訴訟模式的長期浸淫，我國調解制度的運作也體現了較強的職權主義色彩。 [4] 調解的方式和時機基本上由法院或法官決定，基本上否定了當事人自己的選擇、參與和決定的權利。其次，法院內部的錯案追究機制和獎懲激勵機制，可能會促進法官調解的動機和行為，而這種動機會促使法官將調解的手段使用到極致，導致對當事人的強制和誘導。再次，我國法院調解實踐中普遍存在著不注重查清事實、分清責任的現象，經常使得調解成為和稀泥的手段。個別權威部門出具的報告，竟然還認為，“法律規定調解必須在查明事實、分清責任的基礎上進行弊多利少。” [5] 這與德國訴訟和解中，強調法官的法律拘束性形成鮮明的對比。在德國，法官與不享有審判權的調停人不同，既使在訴訟和解中也要受實體法的拘束，法官所提示的和解方案必須基于實體法的見解而作出。　　鑒于強制調解、誘導調解等現象，在我國短期內不可能完全消除，為維護民事訴訟中當事人的合法權益，有必要繼續堅持民事訴訟法的規定，賦予當事人反悔權。　　三、調解協議、和解協議效力的重構　　（一）對上述兩種觀點的簡單評價　　1、對上述第一種觀點的評價　　上述第一種觀點，正確地揭示了調解協議、和解協議的合同屬性，廓清了我國民事程序法學長期以來對調解協議、和解協議性質上的模糊認識。正是在這種觀點的指導之下，最高人民法院法釋〔2002〕29號對人民調解協議的效力作出了正確的規定。同時這種觀點也正確的指出了調解協議、和解協議本身不具有強制執行效力，調解協議、和解協議如果要取得強制執行力必須和審判權和仲裁權相結合，而以調解書或裁決書的形式表現出來。　　同時，筆者認為，這種觀點也存在著嚴重的不足。這種觀點雖然正確地揭示了調解協議、和解協議的合同屬性，但是這種觀點對不同法律程序中的調解協議、和解協議的效力不加區別，一概地認為調解協議、和解協議對當事人具有合同上的約束力，筆者以為不妥。其理論上的缺陷在于混淆了合同的成立和生效。合同因當事人的意思表示一致而成立，因此調解協議、和解協議是已經成立的合同。但是，合同的成立不同于生效，合同成立后未必就同時生效。法律可以基于某些立法政策，規定依法成立的合同只有在具備某些特別要件時才生效，比如，法律就規定有些合同必須經過有關部門批準后才能生效。所以，這種觀點一概地認為調解協議、和解協議對當事人具有合同的約束力，則是犯了簡單化的錯誤。其沒有考慮到在訴訟中調解和仲裁中調解的情況下，法律為了避免強制調解、誘導調解對當事人造成的損害，完全可以對調解協議、和解協議的效力作出特別的規定。事實上，我國民事訴訟法和仲裁法中，訴訟調解和仲裁調解的當事人，在簽收調解書之前享有反悔權的規定，正是體現了法律對調解協議、和解協議效力的特別考量。　　2、對上述第二種觀點的評價　　上述第二種觀點，堅決維護訴訟當事人的反悔權，筆者認為在我國目前強制調解、誘導調解還普遍存在的情況下，可以較好地維護訴訟當事人的合法權益。但是這種觀點僅局限于討論訴訟中調解協議的效力，而沒有涉及到和解協議和其他法律程序中調解協議的效力。筆者認為，如果把當事人的反悔權無限擴張至和解協議、其他程序中的調解協議，則又有可能違背了調解協議、和解協議的合同本質，與法律設置反悔權的目的不符。　　本文認為，和解協議，不論是訴訟外和解還是訴訟和解，對當事人都具有合同的約束力，當事人沒有反悔權。 [6] 理由在于，和解完全是當事人自行解決糾紛，而與第三人無涉，理論上不存在第三人（調解人）的強制和解、誘惑和解問題。而且，即使實踐中發生第三人的欺詐和脅迫，當事人也完全可以通過合同法的手段妥當地解決。因此和解協議對當事人具有合同的約束力，和解協議一旦達成，當事人不享有反悔權。所以，《仲裁法》第50條賦予當事人對仲裁和解協議的反悔權，理論上是值得商榷的。同時，必須明確的是和解協議本身并不具有確定力和強制執行力，和解協議如果要取得強制執行力，就必須和審判權或仲裁權相結合。在英美法中，若法院以裁決把和解協議內容記錄下來（合意判決），則與法院判決的效力相同；德國民事訴訟中，將和解內容在法院案卷上作為合同內容登記，則具有確定力和強制執行力；日本則規定，法院書記官將和解記入筆錄就具有與確定判決同等的效力。 [7] 我國《仲裁法》第49條規定，“達成和解協議的，可以請求仲裁庭根據和解協議作出裁決書。”若仲裁庭根據和解協議作出裁決書，則和解協議的內容因被賦予仲裁裁決的性質和效力而具有確定力和強制執行力。我國《民事訴訟法》中沒有關于訴訟和解的規定。最高人民法院法釋〔2004〕12號第4條規定“當事人在訴訟過程中自行達成和解協議的，人民法院可以根據當事人的申請依法確認和解協議制作調解書。”訴訟和解協議一旦以調解書的形式體現出來，自然也就具有確定力和強制執行力。　　另外，人民調解協議，對當事人具有合同上的約束力，當事人不享有反悔權。而對仲裁調解協議，當事人則享有反悔權。理由在于，人民調解制度中，當事人對調解程序的啟動、運作乃至最后結果的形成都享有主動權，實踐中一般不會發生人民調解委員會的強制調解、誘惑調解問題，而且即使發生前述情況，當事人就人民調解協議的效力爭議也可以向法院起訴。而在仲裁制度中，雖然仲裁程序的啟動，完全取決于糾紛的當事人。但是，仲裁程序一旦啟動，仲裁程序的運作和仲裁結果的形成則取決于仲裁庭，當事人在仲裁中的地位，與當事人在訴訟中的地位類似。同時，雖然法院對仲裁也進行了一定的監督，但是，仲裁實行一裁終局，當事人對仲裁裁決不可以提起訴訟。因此，如果仲裁庭對當事人進行強制調解和誘惑調解，當事人很難獲得有效的救濟。因此，在仲裁調解中，也應該與訴訟調解一樣，賦予當事人反悔權。　　（二）調解協議、和解協議效力的重構　　基于上述分析，筆者認為，對調解協議、和解協議的效力問題，不能簡單地劃一處理，而應該就不同程序中的調解協議、和解協議規定不同的法律效力。現將我國民事程序法調解協議、和解協議的效力整理如下：　　1、和解協議，不論是訴訟和解還是仲裁和解，性質上是民法中的合同，因此對當事人具有合同上的約束力。但是，和解協議本身不具有確定力和強制執行力。和解協議如果要取得確定力和強制執行力則必須和審判權或仲裁權相結合，以法院調解書或仲裁裁決書的形式表現出來。我國現行《民事訴訟法》實際上只規定了訴訟外和解，而沒有訴訟和解的規定，《民事訴訟法》修訂時必須注意完善。我國現行《仲裁法》規定了仲裁和解協議中當事人的反悔權，違背了和解協議的合同性質，《仲裁法》修訂時應該改正這個錯誤。　　2、執行和解協議的效力，不同于一般的訴訟和解效力。《民事訴訟法》第211條關于執行和解協議的效力，仍應維持。　　3、人民調解協議，性質是民法中的合同，對當事人具有合同上的約束力。當事人對人民調解協議的效力有異議的，可以按照合同法關于合同效力的規定，向人民法院提起訴訟。人民調解協議不具有確定力和強制執行力。最高人民法院法釋〔2002〕29號對人民調解協議的效力作出了正確的解釋，《民事訴訟法》修訂時，應該采納這一解釋。　　4、訴訟調解的調解協議，雖然在性質上也是民法中的合同，但是基于保護當事人免受強制調解、誘惑調解侵害的特殊考慮，調解協議只有與審判權相結合，以法院調解書的形式表現出來，才對當事人具有法律上的約束力，同時也具有確定力和強制執行力。也即在調解書送達之前，調解協議的當事人有反悔的權利。《最高人民法院關于適用簡易程序審理民事案件的若干規定》（法釋〔2003〕15號）第15條規定“雙方當事人同意該調解協議經雙方簽名或者捺印生效的，該調解協議自雙方簽名或者捺印之日起發生法律效力。”該條規定不足以保護當事人免受強制調解、誘惑調解的侵害，因為如果法官在調解過程中實施了強制或誘惑行為的，法官同樣可以輕而易舉地強制或誘惑當事人約定“調解協議自雙方簽名或者捺印之日起發生法律效力”。這樣，就會使得現行《民事訴訟法》關于當事人反悔權的規定形同虛設。因此，最高人民法院法釋〔2003〕15號第15條的規定不盡妥當，應該及早廢除。《民事訴訟法》修訂時，應該維持現行《民事訴訟法》第89條和91條的規定。　　5、仲裁調解中調解協議的效力，與訴訟調解協議的效力相同。《仲裁法》修訂時，應該維持現行《仲裁法》第52條的規定。 原問題：《《民法通則》第89條調解協議雙方有一方拒簽字為失效嗎》

  回復于 2022-12-08 06:12:29