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  一、轉包、分包工程營業稅政策的調整 　　1994年1月1日起施行的《中華人民共和國營業稅暫行條例》（以下簡稱舊條例）第五條第（三）款規定：“建筑業的總承包人將工程分包或者轉包給他人的，以工程的全部承包額減去付給分包人或者轉包人的價款后的余額為營業額。” 　　2009年1月1日起施行的《中華人民共和國營業稅暫行條例》（以下簡稱新條例）第五條第（三）款則規定：“納稅人將建筑工程分包給其他單位的，以其取得的全部價款和價外費用扣除其支付給其他單位的分包款后的余額為營業額。” 　　比較新舊條例的規定，可以發現，在建筑業營業稅的計稅依據方面，新舊政策發生了重大的變化與調整： 　　其一，取消了轉包的扣除規定。舊條例中，納稅人將工程對外轉包時，是允許進行營業額抵扣的，而新條例則取消了這種規定，這也就意味著，在新條例下，納稅人將其所承包的建筑工程轉包給其他單位的，必須按照其實際承包的工程全額計繳營業稅。 　　其二，放寬了可抵扣營業額適用對象。舊條例將可以抵扣分包營業額的對象嚴格限定為建筑業的總承包人，即只有建筑業的總承包人將其所承包的工程對外分包時，才可以將分包的金額從總承包金額中扣除。從另一個角度考慮，這實際上是對分包額抵扣層級的限制，即可進行營業額抵扣的層級只有一層。新條例則將可抵扣營業額的對象作了放寬，即只要是建筑業納稅人，只要將工程分包給其他單位的，都可以抵扣。這也就意味著新條例施行后，分包抵扣不再具有抵扣層級的限制了。 　　其三，對可抵扣分包額作了更嚴格的限定。舊條例所規定的可抵扣分包額（即承包人將所承包工程的一部分分包給其他工程單位的金額，下同）限于他人，由于他人中既包括單位，也包括個人（含個體工商業戶），因而其可抵扣的分包額在范圍上還是比較廣的。新條例則將可抵扣的分包額限定為單位，其中并不包含個人。這也意味著，新條例施行后，如果納稅人將工程分包給個人的特別是從事建筑安裝業務的個體工商業戶的，其分包額是不允許從營業額中抵扣的。 二、轉包、分包概念辨析 　　應當承認，現有的營業稅政策在有關轉包與分包工程營業稅計稅依據的規定方面還是比較完善的，理解起來也并不很難。但是，僅僅根據這些營業稅政策卻并不能完全解決問題。比如說甲公司在從總承包人處承接某項分包工程之后，將其中的一部分比如說將50%的工程再外包給其工程施工單位，那么此時，這種外包是按照工程（再）分包征稅呢，還是按照工程轉包征稅呢？因為在很多時候，我們也是將這種外包稱為轉包的。而且，從目前的稅收征管實踐來看，某些稅務機關就是將上述的這種外包或者說再分包視為工程轉包，并且按照納稅人承包款全額計征營業稅，即不允許納稅人將支付給其他單位的工程款從營業額中扣除。 　　因此，界定或者說辨別轉包與分包的概念與內涵也就顯然很重要了。但是，現有的營業稅政策并未對轉包與分包的概念和內涵作出界定與解釋。為此，我們也就很有必要從其他法律規范中找尋答案。 　　關于轉包，我們在相關的建筑法律規范中可以找到解釋。按照《建筑工程質量管理條例》（國務院令第279號）第七十八條以及《建筑安裝工程分包實施辦法》（[86]城建字180號）第17條等的解釋，所謂工程轉包，是指工程承包人在承包建設工程后，不履行合同約定的責任和義務，未獲得發包方同意，以贏利為目的，將其承包的全部建設工程轉給他人或者將其承包的全部建設工程肢解以及以分包的名義分別轉給其他單位承包并不對所承包工程的技術、管理、質量和經濟承擔責任的行為。 　　考慮到轉包行為具有很大的危害性，因而，現行的一系列法律法規運行時都限定甚至禁止轉包。《中華人民共和國建筑法》第二十八條明確規定：“禁止承包單位將其承包的全部建筑工程轉包給他人禁止承包單位將其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名義分別轉包給他人。”《中華人民共和國合同法》第二百七十二條規定：“承包人不得將其承包的全部建設工程轉包給第三人或者將其承包的全部建設工程肢解以后以分包的名義分別轉包給第三人。” 　　二、關于分包，我們雖然在建筑法律規范中也無法找到現成的答案，但是從其零散的條款中，我們也大致可以概括出其概念：工程分包是指具有總承包資格的單位即總承包人，在承包建設工程后，根據承包工程的特點與需要，征得發包方的同意后，將工程相對不重要的一些項目通過書面合同形式，委托給其他有資格的專業工程商（分包人）實施工程項目的行為。由于工程分包必須征得發包單位的同意，可能的負面效應較小，因而我國現行的法律并不限制分包，但是在責任方面作了特別規定。比如按照《中華人民共和國建筑法》第二十七條即規定：“總承包單位依法將建設工程分包給其他單位的，分包單位應當按照分包合同的約定對其分包工程的質量向總承包單位負責，總承包單位與分包單位對分包工程的質量承擔連帶責任。” 　　從轉包與分包的概念中，我們足可以看出轉包與分包根本區別：轉包中，原承包人將其工程全部倒手轉給他人，自己并不實際履行合同約定的義務；而在分包中，承包人只是將其承包工程的某一部分或幾部分再分包給其他承包人，承包人仍然要就承包合同約定的全部義務的履行向發包人負責。 原問題：《我國法律對于建筑業的分包行為是允許的嗎》

  回復于 2022-05-17 06:24:10