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  工程轉包最大的受害方是建設方。我們認為，有必要將加以說明，以維護建設方在建設工程中的合法權益。 一、工程轉包合同的情形 《中華人民共和國建筑法》第二十八條規定：“禁止承包單位將其承包的全部建筑工程轉包給他人，禁止承包單位將其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名義分別轉包給他人” 。《合同法》第二百七十二條第二款規定：“承包人不得將其承包的全部建設工程轉包給第三人或者將其承包的全部建設工程肢解以后以分包的名義分別轉包給第三人。由此可見，工程轉包有兩種情形，一種是承包人自己不履行合同約定的施工義務，將工程全部轉給第三人施工；另一種是承包人將工程肢解后，分包給不同的第三人施工。我們通常將建設方與承包人簽訂的施工合同稱為建設工程承包合同，將承包人與第三人簽訂的施工合同稱為轉包合同，將轉包合同中的發包人稱為轉包人，將轉包合同中的承包人稱為轉承包人或者實際施工人。 二、建設方是工程轉包的最大受害方 建設方通過招投標，把建設工程項目以合理的對價發包給了具有相應施工資質的承包人。但是，如果承包人未履行合同義務，又將建設項目轉包給第三人施工，則實際施工人通常不具備與工程項目相適應的施工資質、技術力量和施工組織能力；另外，轉包方要收取一定數額的“管理費”。有的建設工程被層層倒手轉包，經過層層扒皮，最終能夠用在工程項目上的資金越轉越少，實際施工人只能以次充好，偷工減料，造成工程質量缺陷。有的實際施工人看到工程款太少，干下去也是賠本，索性中途停止施工。另外，工程轉包增加了中間環節，必然增加工程項目糾紛的發生。 三、工程轉包合同的識別方法 因為工程轉包合同違反法律規定，侵害了建設方的合法權益，因此，轉包合同總是藏在暗處。建設方如何發現建設工程轉包，可以從以下幾個方面考慮：1、收集書面的工程轉包合同；2、了解承包方工程項目部的主要工程技術人員和管理人員的資質是否在承包人單位備案；3、了解工程項目部的主要工程技術人員是否與承包單位簽訂了勞動合同，是否繳納了社會保險；4、工程分包合同，設備采購合同，材料采購合同是否由承包單位簽訂，是否由承包單位付款；等等。 四、工程轉包合同的法律效力 工程轉包合同是無效合同。《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第四條規定：“承包人非法轉包、違法分包建設工程或者沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義與他人簽訂建設工程施工合同的行為無效”。因此，轉包合同應定性為無效合同。 五、建設方能否通過訴訟或者仲裁，請求確認轉包合同無效 面對工程轉包，建設方要維護自身的合法權益，必須首先有證據證明工程轉包的事實存在，并請求確認轉包合同無效。建設方不是工程轉包合同的相對人，是否可以請求人民法院或者仲裁機構確認工程轉包合同無效？ 《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》 第二十五條規定，“因建設工程質量發生爭議的，發包人可以以總承包人、分包人和實際施工人為共同被告提起訴訟”。 《建筑法》第六十七條第二款規定“ 承包單位……，對因轉包工程或者違法分包的工程不符合規定的質量標準造成的損失，與接受轉包或者分包的單位承擔連帶賠償責任”。 依據上述法律規定，建設方當然可以作為原告，請求確認轉包合同無效，并就工程質量和其他損失，請求轉包人和實際施工人承擔連帶責任。此訴，應當以建設方作為原告，以轉包人和實際施工人作為共同被告。 六、提出確認工程轉包合同無效的時機 提出確認工程轉包合同無效的時機，對于建設方來說，具有重要意義。轉包合同一旦被確認無效，沒有履行的，就不能再履行；已經履行的，就要停止履行。如果工程施工一半，轉包合同被確認無效，施工合同就不能繼續履行。那么依據《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》，關于建設工程無效合同的結算辦法，承發包雙方就要先對已經完成的工程量進行核量、并經鑒定質量合格之后，才能找新的承包人進行續建。通過訴訟或者仲裁確認施工合同無效，再進行已完工程的結算，曠日持久。雖然建設方可以請求轉包人和實際施工人就工期延誤所造成的損失，承擔連帶賠償責任，但是，建設方必然要首先面對工期延誤的事實。所以，建設方何時提出確認轉包合同無效，要視具體情況而定。如果實際施工人具備一定的技術力量和施工組織能力，可以保證工程質量達到合同約定的標準，在這種情況下，我們建議，就要等到施工完畢，工程驗收合格以后，工程結算之前，提出確認轉包合同無效。但是，要明確告知轉包人和實際施工人，工程轉包已經侵害了建設方的合法權益，是否追究，怎樣追究責任，要看轉包人和實際施工人的態度而定。當務之急是，承包人要切實履行工程管理責任，實際施工人要保證工程質量，按期通過竣工驗收。當然，如果實際施工人根本無力保證工程質量和工期，那么，就應當趁早提出轉包合同無效，另找其他單位施工。 七、建設方在轉包合同被確認無效以后的結算技巧 （一）建設工程已經施工完畢，且驗收合格的結算辦法1、建設方可以按照轉承包合同約定的價款進行結算。承包合同與轉承包合同工程價款的差額，沒有支付的可以不再支付，已經支付的，可以請求承包人返還不當得利。2、建設方有權不按承包合同約定的價款結算，請求按照實際施工人的資質等級進行結算；實際施工人沒有資質的，只結算工程直接費（參考《中國建設工程律師網》法院判決案例）；已經按照承包合同支付工程結算款的，可以要求承包人返還。3、可以要求轉包人和實際施工人共同承擔工程質量和工期延誤造成的損失。 （二）、建設工程已經施工完畢，但是驗收不合格的結算辦法1、修復后的建設工程經竣工驗收合格的，按照上述辦法進行結算。因此，造成工期延誤的，由轉包人和實際施工人承擔共同賠償責任。2、修復后的建設工程經竣工驗收不合格的，不支付工程款。已經給付的工程款，應當作為不當得利返還。由此給建設方造成損失的，由轉包人和實際施工人承擔共同賠償責任。 （三）、工程尚未施工完畢，轉包合同被確認無效的結算辦法1、停止施工；2、視已經完成的工程量是否合格，依據上述辦法進行結算；3、由建設方另找承包人進行續建。文：楊磊徐西華律師 北京市百瑞律師事務所合伙人、律師，建筑專業律師 原問題：《建設方如何處理工程轉包糾紛》

  回復于 2022-05-19 21:13:49