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  鄉鎮對民房建設施工隊的管理辦法，可參見“關于加強村鎮建設工程質量安全管理的若干意見 ”建質[2004]216號 一、突出重點，分類指導，創新監督管理方式 （一）對于建制鎮、集鎮規劃區內的所有公共建筑工程、居民自建兩層（不含兩層）以上、以及其它建設工程投資額在30萬元以上或者建筑面積在300平方米以上的所有村鎮建設工程、村莊建設規劃范圍內的學校、幼兒園、衛生院等公共建筑（以下稱限額以上工程），應嚴格按照國家有關法律、法規和工程建設強制性標準實施監督管理。 建制鎮、集鎮規劃區內所有加層的擴建工程必須委托有資質的設計單位進行設計，并由有資質的施工單位承建。 （二）對于建制鎮、集鎮規劃區內建設工程投資額30萬元以下且建筑面積300平方米以下的市政基礎設施、生產性建筑，居民自建兩層（含兩層）以下住宅和村莊建設規劃范圍內的農民自建兩層（不含兩層）以上住宅的建設活動（以下簡稱限額以下工程）由各省、自治區、直轄市結合本地區的實際，依據本意見“五”明確的對限額以下工程的指導原則制定相應的管理辦法。 （三）對于村莊建設規劃范圍內的農民自建兩層（含兩層）以下住宅（以下簡稱農民自建低層住宅）的建設活動，縣級建設行政主管部門的管理以為農民提供技術服務和指導作為主要工作方式。 2、農民修建高層住宅需要建設資質，修建低層住宅不需要建設資質 首先，關于農民自建高層建筑需要建設資質。高層建筑因為其施工難度大，技術要求高，安全隱患多，要求承擔施工任務者必須具有足夠的經濟實力和技術條件，置備必要的施工機械和安全保障設施。低層建筑則不然，《建筑法》（1998年3月1日施行）第八十三條明確規定：農民自建低層住宅的建筑活動，不適用本法。其他相關建筑法律法規也不適用個人自建低層住宅建筑活動，那么可以確定兩層以上住宅的建設，必須由具有建筑施工企業資質的施工隊承建。 其次，農民自建低層住宅不需要建設資質。因為法律無禁止性規定，推定個人低層住宅（二層及二層以下）建筑活動可以由農村包工頭承攬。從實際生活角度來看，農民自建低層房屋不需要較高的專業技術，農民也大都愿意將房屋交給他們比較信任的有一定技術水平和建房經驗的包工頭承建，所以要求房主必須選任具備資質（目前個體工匠資質行政審批的規定已經取消）的承建人是不現實的，“法律不強人所難”，將此義務加于房主身上有失公允。如果該包工頭具有當地一般的工匠水平，群眾普遍認同，可以認定其具有建筑資質。所以農村臨時建筑隊不需要具有建筑資質。 一種觀點之所以認為房主無責任，其法律依據是《中華人民共和國建筑法》第八十三條，該條規定：“農民自建低層住宅的建筑活動，不適用本法”，因而認為，在農村建造民房，農村較為松散的建房班，不需要建筑資質。房主和包工頭之間所訂立的合同或口頭協議，不是建筑工程合同而是承攬合同，雙方之間是承攬合同關系，房主是定作人，包工頭是承攬人。根據最高人民法院《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十條的規定：“承攬人在完成工作過程中對第三人造成損害或者造成自身損害，定作人不承擔賠償?！币虼苏J為房主作為定作人不是賠償責任主體，而應由作為雇主的包工頭，對的建筑民工的損害獨立承擔賠償責任。 關于房主與建房班包工頭所訂立的合同是承攬合同還是建筑合同，多年來直到現在一直存在爭議。最高人民法院民一庭在《中國民事審判前沿》中的傾向性觀點是：《建筑法》第八十三條規定的農民自建是從建設主體即權利主體而言的，不論是農民自己施工，還是將工程承包給個體工匠或建筑企業建設，都屬于農民自建。農民將工程承包給個體工匠施工，其建筑行為受《農村和集鎮規劃建設管理條例》調整，而農民將自建住宅承包給建筑施工企業施工，建筑施工企業的建筑活動應當受到《建筑法》調整。農民與個體工匠或建筑施工企事業訂立的建筑施工合同都是建筑施工合同。最高法院對于法律沒有明確規定的民事疑難問題的傾向性觀點，對于指導我們的民事審判實踐具有重要意義。根據上述觀點，房主與農村建房隊包工頭所簽訂的施工合同或口頭協議，我們應按建筑施工合同處理，而不能視為承攬合同，在建房過程中發生的民工傷亡事故，也不能按照人身損害賠償《解釋》第十條關于承攬的規定判決定作人即房主不承擔責任。房主如果圖一時方便或節約而將工程發包給那些沒有建筑施工資質的建房班承建，對建房中民工的傷亡應與包工頭承擔連帶責任。 國務院《村莊和集鎮規劃建設管理條例》（1993年11月1日施行116號）第二十五條規定：“承擔村莊，集鎮規劃區內建筑工程施工任務的單位，必須具有相應的施工資質證書或者審查證書，并按照規定的經營范圍承攬施工任務?！钡谑龡l規定了村鎮規劃的內容包括住宅。根據上述規定和《建筑法》的立法精神可以看出。承擔建筑施工的組織必須首先是經工商行政管理機關核準登記的企業;其次該建筑企業還應當具有依法取得的建筑施工資質等級證書或資質審查證書，施工企業還必須在資質等級證書許可范圍內承攬工程。這些規定都是國家為了確保建設工程質量和建設工程安全而設定的強制性規范。這是因為建設工程施工合同不同于其他一般的活動，其施工難度大，技術要求高，安全隱患多，要求承擔施工任務者必須具有足夠的經濟實力和技術條件，置備必要的施工機械和安全保障設施。只有嚴格規范建筑施工活動的管理，才能從根本上杜絕關系人民生命財產安全的建筑工程質量事故和安全事故的發生。很顯然，違反上述強制性法律、法規的建筑合同，都應當視為不受國家法律保護的非法活動。在建筑活動中傷亡的民工，受包工頭指揮管理，民工隨其勞動，從其手中領取報酬，雙方形成雇傭關系，包工頭對民工的傷亡，依法應承擔賠償責任。同時，房主只要未對建房隊的資質進行審查，而將工程發包給包工頭，就應當與包工頭承擔連帶賠償責任。 二、認真落實國家有關管理規定國務院《村莊和集鎮規劃建設管理條例》要求從事建筑施工的個體工匠辦理施工資質審批手續的范圍僅限于“村莊、集鎮規劃區內”，而非全部建筑活動。故在村莊、集鎮規劃區外的建筑活動就不能要求必須由取得建筑資質證書的包工隊來進行。 三、關于建房協議的性質 房主與包工隊之間達成的建房協議在法律上是何種性質，審判實踐中主要存在承攬合同和雇傭合同兩種觀點。而最高人民法院民一庭給出的傾向性意見卻否定了承攬合同和雇傭合同的觀點，將其界定為建筑施工合同。該意見指出，農民將工程承包給個體工匠施工，其建設行為受《村莊和集鎮規劃建設管理條例》調整，而農民將自建住宅承包給建筑施工企業施工，建筑施工企業的建筑活動應當受到《建筑法》調整。農民與個體工匠或建筑施工企業訂立的建筑施工合同都是建筑施工合同。建筑施工企業的建筑活動應當受到《建筑法》調整，農民與個體工匠不受《建筑法》調整，但為建筑施工合同。 盡管最高法院民一庭的傾向性意見對審判實務界而言意味著權威性和指導性，但筆者認為，上述傾向性意見值得商榷，實踐中，仍應將此類建房協議定性為承攬合同或雇傭合同。 首先，從合同的定義分析，將此類建房協議定性為建筑施工合同不如定性為雇傭合同或承攬合同更為恰當。關于建筑施工合同，《合同法》第二百六十九條規定，“建設工程合同是承包人進行工程建設，發包人支付價款的合同。建設工程合同包括工程勘察、設計、施工合同。”關于承攬合同，《合同法》第二百五十一條規定，“承攬合同是承攬人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人給付報酬的合同。”關于雇傭合同，我國《合同法》中沒有明文規定。理論界一般認為：雇傭合同，是指雙方當事人約定，在在確定或不確定的期間內，一方向他方提供勞務，他方給付報酬的合同。 從字面上理解，前述案例一和案例二中的建房協議基本上都是既符合建筑工程合同的定義，也與承攬合同的定義相符，將其定性為建筑施工合同并無妥。但實質上，建設工程合同一般需要具備以下特征：（1）合同主體一般為法人。由于建設工程的特殊性，再加上我國有關建設工程法律、法規的要求，發包人一般只能是經過批準建設工程的法人，承包人一般也只能是具有勘察、設計、施工資格的法人。（2）合同標的僅限于工程的建設。所謂工程，是指比較大的復雜的土木建筑。而一般的建設項目（如農村村民建設的二層以下住宅）不屬于建設工程。（3）國家管理的特殊性。國家對合同的簽訂到合同的履行，從資金的投放到最終的成果驗收，都實行嚴格的監督和管理。（4）具有計劃性和程序性。雖然在市場經濟的條件下，建設工程項目不像以前嚴格按計劃訂立，但是由于建設工程涉及到國計民生，建設工程合同仍然具有一定的計劃性。（5）建設工程合同為要式合同，即建設工程合同必須采用書面形式。 因前述建房協議大都不具備以上五個特征，所以不宜定性為建筑施工合同。而承攬合同則沒有上述嚴格的特征要求，所以定性為承攬合同更為恰當。前述案例三則是房主和包工隊共同實施建房行為，且包工隊的行動完全受制于房主的指揮，與建筑施工合同和承攬合同的定義極不相符，定性為雇傭合同是最為恰當的。 其次，從責任的承擔上看，定性為建筑施工合同難免要顯失公平。如果將此類建房協議定性為建筑施工合同，則房主只需承擔支付建房價款的責任，而無需承擔建房過程中出現的人身損害的賠償責任。那么，由建房而引發的人身損害的賠償責任只能由包工隊的包工頭或全體成員自己承擔了。這樣一來，就必然要出現這樣一個問題：有些房主實際上是建房活動的組織指揮者，或通過提供服務等形式參與了建房活動，對建房過程中出現的人身損害負有主要責任或一定的責任，卻不必承擔任何賠償責任；有些房主雖然沒有參與建房活動，但在選任建房施工隊等方面存在一定的過錯，對由此造成的人身損害也負有一定的責任，卻也不用承擔賠償責任。這顯然是很不公平的。而若將此類建房協議定性為承攬合同或雇傭合同，在確定由建房而引發的人身損害賠償責任承擔方面，則可有效地避免上述不公平現象。 至于該如何界定此類建房協議究竟屬承攬合同還是雇傭合同，筆者認為，在審理具體案件過程中，應根據兩類合同的不同特征，綜合分析案件的具體情況認定雙方的協議性質。 目前，農村房主建房時與包工隊達成的協議從內容看主要有兩種形式：一種是“大包工”；一種是“小包工”。“大包工”一般是房主與包工隊事先約定總工程款，自己備好建房原材料后，對建房過程不再參與，對建房工程不進行指揮、安排、監督和管理，也不提供建房機械工具等，包工隊自帶工具、自行組織把房屋建成。如案例一和案例二中的情形。“小包工”一般是房主與包工隊事先不約定總工程款，而只約定分工種（技術工和輔助工）按日計算報酬，完工后一次性支付。房主自己備好建房原料后，組織包工隊按照自己的指揮、安排、監督和管理進行施工，包工隊施工時完全按照房主的指揮進行。如案例三中的情形。雇傭合同的典型特征是提供勞務。承攬合同的典型特征是交付勞動成果，提供勞務是完成工作成果的手段，該特征是承攬合同和雇傭合同區別的本質。 根據雇傭合同與承攬合同的不同特征，以上兩種形式的建房協議在法律性質上似乎不難區分：在“大包工”形式下，房主不參與建房活動，對建房過程不進行指揮和管理，只要求包工隊按照其要求把房屋建成（提供成果），從協議特征看，更符合承攬合同的特征，宜界定為承攬合同；在“小包工”形式下，房主對建房活動進行設計、組織施工，包工隊在建房活動中完全聽從房主的指揮，只負責提供勞務，更符合雇傭合同的特征，宜界定為雇傭合同。但在復雜的現實生活中往往是“大包工”與“小包工”混合存在，特別是房主在和包工隊約定“大包工”后，在建房過程中又提供一定的服務和幫助，甚至是指揮、管理行為；而在和包工隊約定“小包工”后在建房過程中又不提供幫助和服務，也不對建房活動進行管理和指揮，完全由包工隊自己組織進行建設。同時，房主和包工隊達成的往往是口頭協議，沒有形成書面合同，在訴訟中雙方各執一詞，互不相讓，使得正確區分房主和包工隊的關系存在一定的難度。 在此情況下，就應抓住以下兩個關鍵因素進行具體認定：1、房主和包工隊之間是事先約定總工程款數還是只約定日報酬數；2、房主與包工隊之間是否存在控制、支配和從屬關系，也就是說房主對包工隊的建房活動是否存在指揮、安排、監督和管理行為。如果房主與包工隊事先約定了總工程款，在包工隊建房過程中不存在指揮、安排、監督和管理行為，就可以認定雙方達成的建房協議是承攬合同，雙方是一種承攬關系。反之，如果沒有事先約定總工程款，而是按日支付報酬，房主在包工隊建房過程中又存在指揮、安排、監督和管理行為，則應認定雙方達成的建房協議是雇傭合同，雙方是一種雇傭關系。在案例一中，雙方約定房主彭某需一次性支付建房報酬8500元，趙某等需通過自己獨立的勞動一次性提供工作成果，在建房活動中彭某不存在對趙某等人的指揮、安排、監督和管理行為，他們之間的口頭協議應認定為承攬合同，房主彭某與包工隊之間是承攬關系。同樣，在案例二中，房主張某與包工隊之間也是承攬關系。而在案例三中，房主周某與包工隊約定，施工由周某組織實施，包工隊成員在施工中完全聽從周某的指揮，不論何時房屋建成，均由周某按日支付報酬，所達成的建房協議應認定為雇傭合同，房主周某與包工隊之間是雇傭關系。 四、關于承攬關系條件下房主的選任過失 根據前面的分析，房主與包工隊之間的關系主要有雇傭和承攬兩種。法律關系的不同，決定了房主對建房過程中所發生的人身損害賠償承擔責任的不同。審判實踐中，對于在雇傭關系條件下，包工隊成員在建房活動中造成自己或第三人人身損害的，由房主承擔無過錯雇主責任，即只要發生人身損害賠償事故，房主就承擔賠償責任。對這一問題，各級、各地法院法官的認識都比較統一。但對于在承攬關系條件下，包工隊成員在建房活動中造成自己或第三人人身損害時，房主作為定作人，是否存在司法解釋所列舉的過錯尤其是“選任”過錯，并據此確定房主應否承擔過錯賠償責任，認識比較混亂，意見分歧較大，甚至截然相反。 最高人民法院《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十條的規定：“承攬人在完成工作過程中對第三人造成損害或者造成自身損害，定作人不承擔賠償，定作人對定作、選任、指示有過失的，應當承擔相應的賠償責任?！睋艘幎?，在雙方的建房協議為“大包工”的形式下，作為定作人的房主只在對定作、選任、指示有過錯的情況下才承擔對包工隊成員或第三人的人身損害賠償責任。此處的“選任”過錯，是指定作人對承擔人的選擇有明顯過錯，如明知承擔人沒有從業資格而選任。 審判實踐中，很多審判人員據此認定房主在建房時明知農村建筑包工隊沒有建筑資質卻仍然將房屋交給其承建，因而存在選任過錯，判令房主承擔賠償責任。 對此問題，根據前面的分析，依照現行的建筑法律法規，對兩層以上住宅的建設，必須要由有建筑施工企業資質的施工隊承建，而對于農村村民建筑兩層以下低層住宅的活動，則可以由沒有建筑資質證書的農村建筑包工隊來承建。所以，不加具體分析，僅僅因農村村民在建房時把工程交給沒有建筑資質證書的農村建筑包工隊來承建就認定房主存在選任過錯，從而讓房主承擔賠償責任的做法是有失公允的。也就是說，農村村民建筑兩層以下低層住宅活動時，將工程交給沒有取得資質的包工隊承建是不存在“選任”過錯的，在此活動中發生安全事故而引發人身損害賠償糾紛時，不應認定房主存在“選任”過錯而判令其承擔賠償責任。在前述的案例一和案例二中，房主彭某和張某均不應被認定有“選任”過錯。 五、結語 社會是發展變化的，生產經營活動也是千差萬別的，由此而引發的糾紛訴至法院也必將各具特點，不盡相同。而法律永遠是原則而簡單的。法官的責任是將千差萬別的案件梳理、歸類，并確定適用的法律。司法的統一性要求法官將案情基本相同的案件作同一的類型化。對本文幾個問題的思考，源于筆者在審判實踐中發現的對農村村民建房引發人身損害賠償案件在類型化中的混亂。筆者認為，農村建筑包工隊是合伙型的農村建筑工匠共同體或以雇傭形式組建的、包工頭承包經營下的雇傭勞動群，其承建農村村民低層住宅時不必取得建筑資質證書，其與農村村民達成的建房協議應視為雇傭合同或承攬合同；農村村民將低層住宅交給無資質包工隊承建時，不存在選任過失。相信通過對本文所列幾個問題的探討，有益于統一我們的認識，有益于統一司法尺度，有益于保護當事人的合法權益。 原問題：《鄉鎮對民房建設施工隊的管理辦法》

  回復于 2023-01-03 22:35:42