伴隨著我國市場經濟的建立和完善，改革開放，經濟體制改革不斷深化，經濟快速發展，財產流轉日益頻繁。公司、企業等單位人員在現實生活中利用職務侵占公共財產的現象日益突出。主要表現在體制轉型過程中，市場主體多樣化，經濟成分多元化，一些公司、企業或單位人員的職務侵占現象日益增多。對司法實踐而言，正確認定職務侵占罪，應按照每人刑法定原則，注意把握職務侵占罪與侵占罪、貪污罪等的區別，按照罪刑法定原則準確定罪。職務侵占罪的主觀方面為直接故意，無須詳述。本文結合審判工作實際，擬對職務侵占犯罪構成的主體、客體、客觀方面以及法定刑等問題進行探討，以期對我國職務侵占犯罪的實踐有所裨益。

構成要件

(一)職務侵占罪的犯罪主體為特殊主體

《刑法》第二百七十一條第一款規定：“公司、企業或其他單位人員，以本單位財物為己有，數額較大者，處五年以下有期徒刑或者拘役，數額巨大的，處五年以上有期徒刑，財產可被沒收。」其犯罪主體為公司、企業或其他單位的工作人員，且為非國家工作人員，故為特殊主體。它包括：①非國有公司、企業或其他單位的非國家工作人員，包括董事、監事、經理、負責人、職工利用職務之便非法占有本單位財物，情節嚴重的，其或者具有特殊職務的，或者從事某種工作，可以利用其職務或工作之便，侵占單位財物，構成本罪的犯罪主體。②國家機關、國有公司、企業、事業單位的非國家工作人員利用職務之便，非法占有本單位財物，數額較大的，也應成為本罪的犯罪主體。在司法實踐中，對于公司、企業或其他單位中不具國家工作人員身份的一般職員或工人，如依法簽訂勞動合同，確立勞動關系或雖未簽訂勞動合同，但是合同工和臨時工等“事實勞動關系”的存在，可以成為本罪的犯罪主體。并且只因提供勞務獲得報酬而未建立勞動關系的從業人員，不是公司、企業或其他組織的工作人員，不構成本罪的犯罪主體。

(二)在《刑法》第二百七十一條第二款正確區分“國家工作人員”和“非國家工作人員”

規定：“國有公司、企業或其他同有單位從事公務的人、國有公司、企業或其他國有單位委派到非國有公司、企業以及其他單位從事公務，本條例第三百八十二條、第三百八十三條規定定罪處罰。這就是對腐敗的懲罰。““公司、企業或其他單位人員”與“國家工作人員”是兩個不同內容的概念，它們各自取得職業資格的法律依據、體現的法律關系都不相同。所以，在司法實踐中，首先可以確定行為人是否屬于“國家工作人員”的范圍。刑法典第九十三條規定："本法所稱國家工作人員，是指國家機關從事公務的人員。受國家機關、國有公司、企業、社會團體、國有公司、企業、事業單位、社會團體中對從事公務的人員和國家機關、國有公司、企業、事業單位、社會團體從事公務的人員，以國家工作人員論。如《刑法典》第九十三條所規定的范圍以外的行為，即定義為“非國家工作人員”。

(三)共同犯罪的性質問題。對國家工作人員與公司、企業或其他單位人員共同侵占單位財物的行為進行定性處理。

法學界對此有多種觀點，如“判罪說”、“主犯決定論說”、“主犯決定與單獨定罪說”、“區別對待說”等等。歸結起來，可分為兩種觀點：一種觀點是以犯罪主犯的基本特征來定性，如主犯具有國家工作人員的身份，則同案犯均應構成貪污罪；如果主犯的身份是公司、企業或其他單位的人員，則具有國家工作人員身份的同案犯有侵占罪。還有人認為，如果主犯的身份是一家公司、企業或其他單位人員，則全部案件都定為侵占罪；如果主犯的身份是國家工作人員，應分別定罪，具有國家工作人員身份的貪污罪，公司、企業或其他單位的人員將侵占罪。根據《最高人民法院關于審理貪污、侵占案件中如何認定共同犯罪若干問題的解釋》(法釋[2000]15號，2000年7月8日起施行)，也就是：“行為人與國家工作人員串通，利用國家工作人員的職務便利，共同侵吞、竊取、騙取或者以其他方式非法占有公共財物的，犯了貪污罪。」犯罪人與公司、企業或其他單位的人員串通，利用公司、企業或其他單位人員的職務便利，共同非法占該單位財物，數額較大的，以職務侵占犯罪人罪。"不具有國家工作人員身份的公司、企業或其他單位人員與國家工作人員勾結，分別利用各自的職務便利，共同非法占本單位財物，按照主犯的犯罪性質定罪。為此，在司法實踐中，應按照最高法院司法解釋的規定，按照共同故意、共同行為的要件，注意區分主犯和從犯，并結合個案進行正確定罪處罰。

(四)單位刑法原則第五章所規定的侵犯財產罪不包括職務侵占罪的犯罪主體，均未涉及單位犯罪的問題。

按照罪刑法定原則，職務侵占罪的主體是自然人，不構成本罪的主體。

(一)職務侵占罪的客體

犯罪客體是受我國刑法保護而受犯罪行為侵害的某種社會關系。其犯罪對象為公司、企業或其他單位的財產所有權。按照民法通則第七十一條的規定，財產所有權是一種物在法律上的支配關系，它以物權為基礎。在正面理解上，表現為所有人有權依法占有、使用、收益和處分其財產；消極地理解為，表現為獨占或排除他人干涉、侵奪和妨礙的權利。侵犯公司、企業或其他單位的上述權利，并妄圖獲得對本單位財物的占有、接受、處分等權利，構成職務侵占罪。

(二)職務侵占罪的犯罪對象

是本單位的財物。就法律屬性而言，單位財物不僅指單位所有的財物，而且還應包括單位“村有”財物，即本單位依照法律規定或契約約定臨時管理、使用或運輸的他人財物。它不同于侵占罪，后文祥論。對動產、不動產、有形財產、無形財產等自然屬性進行分析。在司法實踐中，能否將無形財產作為職務侵占罪的犯罪對象是難點。無形財產是指沒有自然形態，但能夠為人們提供某種權利和帶來利益的財產。梁慧星教授對“物的概念的擴展”有以下幾個方面的論述：由于實會經濟和科技的發展，電熱-聲光等能的廣泛使用，迫使物權法的擴張概念。因此，電熱聲、光等自然力量，也被拆散成物，而不是“有形”。但是權利還沒有包括在內。我們民法也應當這樣解釋。最高人民法院《關于審理盜竊案件具體適用法律若干問題的解釋》規定：盜竊電力、煤氣、天然氣等公私財物。所以，按照最高法院司法解釋的規定和“物的概念擴展說”，無形財產應當成為職務侵占罪的犯罪對象。然而，專利權、商報權、功作權、商業秘密等人為知識產權的專利權、商報權和商業秘密等不同于有形財產，有別于電力、熱能、氣、氣等無形財產，這類無形財產不應作為職務侵占罪的犯罪對象，應視具體情況而定為侵犯知識產權罪。

作者認為，混合經濟的屬性屬性應該以是否控制和投資比例為標準來界定。國家、集體(控股51%以上為絕對控股，35%—51%為相對控股)或投資比例占多數的企業財產，應全部認定為公共財產；未控股或投資比例占少數的企業財產，一律不得認定為公共財產。中共十五大報告對股權問題指出：“關鍵看控股權掌握在誰手中，國家和集體控股，它有明顯的公有性。《刑法》罪法定原則的涵義是“無明文規定不為罪，法無明文規定不處罰”。強調個人自由作為價值取向，體現刑法保護人權的精神。在司法實踐中，解釋刑法必須體現罪刑法定原則的精神。當法律規定不明確時，根據刑法罪刑法定原則，應當對被告人作出有利的解釋。刑法典第九十一條第二款規定：“在國家機關、國營公司、企業、集體企業和人民團體中，對使用或運輸私人財產進行管理，以公共財產論為主。公有財產理論是指國有、集體控股或投資占多數的企業的私有財產。本文認為，根據控制和投資比例來確定混合經濟中的財產，《刑法》第九十一條第二款可以作為法律依據，也便于業務實務人員掌握。對此，立法和司法機關應加強調查研究，盡快從立法或司法解釋的角度予以澄清。

客觀方面

(一)利用職務便利的認定

“利用職務便利”是職務侵占罪的構成要件，通說認為，職務侵占罪中的“利用職務便利”是指利用自己職務范圍內的職權和地位所形成的有利條件，也就是經手、管理財物的便利。或者是指利用自己單位的監督、管理、處理單位財物的便利條件。一些學者用來表示，在授權或委任或基于契約而從事的職位上具有主管、管理或經手本單位財物等便利條件。可從以下兩個方面進行分析。“運用職權"，包括：利用自己的主管、負責、經手、決定或處理某些事務的權力；依靠、憑借自己的權力去指揮、影響下屬或利用別人的職務、職位有關的權限；依靠、憑職權、地位來控制、左右其他人員，在司法實踐中，對于是否包含公務與勞務之便的爭議較大。

1.正確理解“職責”的含義。《現代漢語辭典》中關于“職”的含義，對“職”的含義是：“職”的規定。其中，職業包括體力勞動和腦力勞動，因而職務的范疇應包括公務和服務。職位是一項工作，不能和“職權”劃等號，職權是指在職務范圍內的權力。崗位職責包括負責單位的管理工作和從事特定業務活動。通過對我國刑法關于職務犯罪的規定的分析，1979年刑法只規定了公務，即刑法中規定的利用職務便利犯罪，如貪污罪、賄賂等。這兩項罪行均為國家工作人員利用公務便利所為。而且1997年《刑法》不僅規定了國家工作人員利用職務便利從事的犯罪行為，而且還規定了許多非國家工作人員利用職務侵占、商業賄賂等違法行為。刑法典規定的后一類犯罪如職務侵占罪，公司、企業及其他單位的人員，無論犯下什么罪行，都嚴重侵犯了公司、企業等單位的合法權益，對公司、企業等單位造成的危害后果是一樣的。刑法典沒有將兩者僅僅因利用職務上的不同而分別規定為兩種不同的犯罪。為此，《刑法》規定的非國家工作人員利用其職務便利犯下的罪行，包括利用其職務之便犯下的罪行以及利用從事勞務活動之便犯下的罪行。

2.從刑法關于犯罪主體身份的條款來理解。在職務侵占罪中，無論是利用職務便利，還是利用從事公務活動之便，都可以從刑法規定該罪的犯罪主體身份入手進行分析。在明確規定利用職務便利犯下的犯罪的同時，對其主體進行了明文規定，目的就是為了明確犯罪的構成要件，并為我們認定利用職務之便的含義提供法律依據。例如刑法中規定的貪污、賄賂犯罪，是國家工作人員利用其從事公務活動的便利。我國刑法將職務侵占罪的主體規定為公司、企業或其他單位的人員，但沒有明確規定只有執行公務的董事、經理、廠長等領導人員。因此，應當認為刑法對職務侵占罪的主體包括公司、企業或其他單位的職工，即包括管理人員和工作人員；其利用職務便利也應視為同時包括利用從事公務活動之便和利用從事勞務活動之便。結合我國刑法犯罪主體的規定，可以正確認定利用職務便利究竟是否包含利用從事勞務活動之便。

3.“利用職務便利”和利用職權的關系在職務侵占罪中“利用職務便利”是否一定要求行為人有職權？針對這一問題，有觀點認為答案是否定的，理由是在職務侵占罪中“利用職務便利”指單位行為人行使主管、管理、經手單位財物的職責范圍內的便利，與是否享有職權無關。本文認為，刑法規定中的“利用職務便利”都是以享有職權為前提的，沒有了權力，就無從利用職務便利。按照上述司法解釋的規定，在貪污罪中“利用職務便利”是指利用職務上的主管、管理、經手公共財產的權力和便利條件；在受賄犯罪中，“利用職務便利”是指行使職務范圍內的權力，即行使職務上的權力，即行使、負責或承辦某項公共事務的職權和所形成的便利條件。在兩個解釋中都強調“利用職務便利”是利用權力或職權，犯罪人即使犯下了侵吞公共財物或收受他人財物的行為，例如，在國企的生產線上，工人利用手頭上的商品進行偷竊，或某領導的司機利用自己的機率，為他人說情，以收受他人財物，都不構成貪污、受賄的犯罪。因此，可以理解為，在其他罪名中，“利用職務便利”都應要求有職權的存在。當然，職權和任職是兩個概念，有職權不等于一定是領導。其職權的核心是強調在職務范圍內對物、物的管理權。流水線上的工人其職責只是生產產品，并沒有管理、支配財產的權力，因此不能成為職務侵占罪的主體。

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