律師辦理中小企業投融資法律業務操作指引
（2013年3月15日經山東省律師協會七屆常務理事會第八次會議審議通過）
目 錄
總 則
第一章 中小企業投融資概述
第二章 投融資準備階段
第三章 盡職調查階段
第四章 投融資協議簽署階段
第五章 投融資協議執行階段
第六章 投融資本退出階段
總 則
第1條 宗旨
為指導律師辦理中小企業投融資業務，鼓勵律師積極介入創新型中小企業投融資過程中所涉及的相關法律業務領域，充分發揮律師在解決我國中小企業融資難過程中的作用，提高律師服務質量，依據《中華人民共和國民法通則》、《中華人民共和國公司法》（以下簡稱《公司法》）、《中華人民共和國物權法》（以下簡稱《物權法》）、《中華人民共和國擔保法》（以下簡稱《擔保法》）等有關法律、法規和政策，制定本指引。
第2條 中小企業
2.1 本指引所稱“中小企業”是指工業和信息化部、國家統計局、發展改革委、財政部于2011年6月18日制定的《中小企業劃型標準規定》中，從企業從業人員、營業收入、資產總額等指標所確定的中型、小型、微型三種類型的企業。
2.2 本指引中所指中小企業除《中小企業劃型標準》所適用的行業包括：農、林、牧、漁業，工業（包括采礦業，制造業，電力、熱力、燃氣及水生產和供應業），建筑業，批發業，零售業，交通運輸業（不含鐵路運輸業），倉儲業，郵政業，住宿業，餐飲業，信息傳輸業（包括電信、互聯網和相關服務），軟件和信息技術服務業，房地產開發經營，物業管理，租賃和商務服務業，其他未列明行業（包括科學研究和技術服務業，水利、環境和公共設施管理業，居民服務、修理和其他服務業，社會工作，文化、體育和娛樂業等，但不包括銀行業）。
第3條 本指引所稱“中小企業投融資業務”，僅指社會企業或個人以非銀行資金（或稱民間金融資金）向中小企業依法進行以股權收購、資產收購、借款（包括典當、小額貸款等）、融資租賃等方式進行的投資或融資業務，但不包括通過銀行貸款方式進行的融資業務。
第一章 中小企業投融資概述
中小企業投融資的全過程可以分為：投融資預備階段、投融資意向階段、盡職調查階段、投融資協議簽署階段、投融資協議執行階段、投資資本退出階段。在每一個階段中，專業律師都可以提供相應的法律服務，為當事人避免及減少法律風險、為投融資項目的順利進行提供保障。
第4條 投資方的投資方式
按照投資行為的不同來劃分，中小企業投融資方式有：
4.1 間接投融資模式：
4.1.1 股權轉讓投資，指以融資方部分股東擬轉讓的全部或部分股權為投資標的的投資。
4.1.2 增資擴股投資，指在融資方原股東之外，吸收投資方作為股東入股，并相應增加融資方注冊資本的投資。
4．2 直接投融資模式
4.2.1 具有貸款／委托貸款性質的投資方式，以及其他依法可行并經投、融資雙方認可的投資方式。
4.2.2 通過小貸公司、典當公司、投資擔保公司等非銀行機構的資金運作模式進行借貸模式的投資。
4.2.3 融資租賃等其它形式的投融資方式。
第5條 注意事項
5.1 間接投融資模式如果融資方系有限責任公司，則在進行股權轉讓時應注意尊重融資方其他股東的優先購買權／優先增資權，在履行法定程序排除股東的優先購買權／優先增資權之后投資方才可進行投資。辦理國有企業的間接投融資時，根據《中華人民共和國企業國有資產法》規定，應相應進行國有資產評估和履行相關審批備案手續。
5.2 直接投融資模式關鍵應注意融資方的償債能力及投資項目的發展前景等問題。
第6條 投融資程序
6.1 投融資預備、可行性分析。
6.2 投資方與融資方或融資方股東或融資方實際控制人進行洽談，初步了解情況，進而達成投資或借貸意向，簽訂投資意向書（可能包括：排他協商、材料提供、投資成本、擔保措施、退出機制、保密等條款）。
6.3 投資方在融資方的協助下，對融資方進行盡職調查，包括但不限于：對融資方的管理構架、職工情況、資產、債權、債務、法律糾紛案件進行清查、評估。
6.4 投資方與融資方雙方正式談判，協商簽訂相關法律文本。
6.5 雙方根據公司章程、《公司法》及相關配套法規的規定，提交各自的權力機構[如股東（大）會或董事會]就投融資事宜進行審議和表決。
6.6 雙方根據法律、法規的要求將投融資協議交有關部門批準或備案。
6.7 投融資協議生效后，雙方按照合同約定履行資產轉移、經營管理權轉移手續，除法律另有規定外，應當依法辦理股權變更登記、擔保登記等手續。
6.8 投資方退出融資方。
第7條 涉及國有資產問題
涉及對國有獨資公司或者具有以國有資產出資的公司進行投資時，還應注意：
7.1 根據《中華人民共和國企業國有資產法》等國有資產管理法律、法規及政策的要求，對融資方資產進行評估；
7.2 必要時經國有資產監督管理部門或授權單位核準／備案；
7.3 投資完成時根據國有資產管理法律、法規及政策的要求，辦理資產產權變更登記手續。
第8條 涉及外資企業問題
投資外商投資企業的，應當注意：
8.1 合營項目應符合《外商投資產業指導目錄》的要求，制作新的可行性研究報告，并遵守法律、法規關于外商投資比例的規定，如導致外資比例低于法定比例，應辦理相關審批和公司性質變更手續；
8.2 涉及合營企業投資額、注冊資本、股東、經營項目、股權比例等方面的變更，均需履行審批手續。
第二章 投融資準備階段
投融資準備階段，主要是從投資方初步確定融資方（或融資方初步選定融資方）起至雙方達成投資意向前的準備期間，本階段律師應協助委托人起草投融資意向書等文本，并提示意向書與正式協議的聯系和區別，根據委托人的實際需要提示意向書的法律約束力。專業律師在本階段的法律服務主要為：
第9條 預備階段的信息收集
9.1 協助投/融資方收集準備相對方的公開資料和企業資信情況、經營能力等信息，在此基礎上進行信息整理和分析，從融資方經營的市場風險方面，考察有無重大障礙影響投融資活動的進行。
9.2 綜合研究公司法、物權法、擔保法、證券法、稅法及外商投資等法律、法規，對投融資的可行性進行法律論證，尋求立項的法律依據。
9.3 就投融資可能涉及的具體行政程序進行調查，例如：投融資行為是否違背我國投資政策和法律，可能產生怎樣的法律后果，投融資行為是否需要經當地政府批準或進行事先報告，地方政策對同類投資有無傾向性態度等。
第10條 確定意向書的主要條款
在投融資雙方達成投融資意向書過程中，投資方律師應在信息收集和調查的基礎上，向委托人提示投融資的法律風險并提出風險防范措施，必要時出具法律意見書，并為委托人起草或審核投融資意向書。投融資意向書通常包括以下內容中的部分或全部：
10.1 投融資標的。
10.2 投融資方式及投融資協議主體。根據投融資方式的不同確定投融資協議簽訂的主體。
10.3 投融資項目是否需要投融資各方股東（大）會、董事會決議通過。
10.4 確定投融資的規模及成本。
10.5 投融資款項的支付。
10.6 投融資的擔保措施。
10.7 投融資項目是否需要政府相關主管部門的批準。
10.8 雙方約定的進行投資必須滿足的前提條件。
10.9 排他協商條款。此條款應規定，未經投資方同意，被投資方不得與第三方以任何方式再行協商出讓或出售其股權或資產，不得向第三方借款融資，否則視為違約并承擔違約責任。
10.10 提供資料及信息條款。該條款要求融資方向投資方提供投資方所需的企業信息和資料，尤其是融資方尚未向公眾公開的相關信息和資料，以利于投資方更全面地了解融資方。
第11條 意見書的附加條款
在投融資過程中，為避免任何一方借投資或融資之名套取對方的商業秘密，作為專業律師，應在意向書中設定防范此類風險的附加條款。
11.1 終止條款。該條款明確如投資雙方在某一規定期限內無法簽訂投融資協議，則意向書喪失效力。
11.2 保密條款。出于謹慎的考慮，投融資雙方往往在簽訂意向書之前即簽訂保密協議，也可在簽訂意向書的同時設定保密條款。保密條款的主要內容有：
11.2.1 保密條款適用的對象。除了投融資雙方之外，還包括參與投融資事務的有關工作人員和中介服務人員。
11.2.2 保密事項。除了會談、資料內容保密的要求外，還包括禁止投融資條款，即收到融資方保密資料的第三方在一段時間內不得購買融資方的股權或向融資方提供借款。
11.2.3 投融資活動中雙方相互披露的各種資料的保密，通常約定所披露的信息和資料僅用于評估投資項目的可行性和投資對價，不得用于其他目的。
11.2.4 資料的返還或銷毀。保密條款應約定如投融資項目未能完成，投融資雙方負有相互返還或銷毀對方提供的信息資料的義務。
第12條 投融資條款清單
鑒于投資活動中，投資方投入的人力、物力、財力相對較大，承擔的風險也較大。作為投資方的專業律師，應提請委托人注意在投資準備階段中訂立意向書時應列明如下投融資條款清單，以預防和降低投融資的法律風險。投融資條款清單記載未來正式投融資協議的主要條款。
12.1 投融資交易條件。明確投融資達成必須滿足的相應條件。
12.2 不公開條款。該條款要求投融資的任何一方在共同公開宣告投融資事項前，未經對方同意不得向任何特定或不特定的第三人披露有關投融資事項的信息或資料，但有權機關根據法律、法規強制要求公開的除外。
12.3 鎖定條款。該條款要求，在意向書有效期內，投資方可依約定價格購買融資方的部分或全部資產或股權，進而排除融資方拒絕投資的可能。
12.4 投資資金退出條款。投資方有權選擇在投資后的一段時間內，要求被融資公司其他股東或其他方依據約定條件回購其股權；投資方有權按協議約定近期收回借款及利息等款項。
12.5 擔保條款。為保證投融資業務的交易安全，應合理、合法制訂擔保措施，并辦理必要的擔保登記工作。投融資活動按約結束后，投資方應配合融資方解除相應的擔保登記。
12.6 董事會和投票權。投資雙方就董事會的組成以及相關事項的投票權進行約定，以確保投資方對被投資方重大經營行為的有效監管。
12.7 費用分攤條款。該條款規定如果投融資成功，因投融資事項發生的費用應由投融資雙方分攤或由被投資方承擔。
第三章 盡職調查階段
投資方律師應就投資方擬投資的融資方進行深入調查或為融資方投融資業務的辦理準備融資方案，核實準備階段獲取的相關信息，以備投融資雙方在信息充分的情況下作出相關決策。投資方律師可以根據實際情況，在符合法律、法規的情況下對調查的具體內容作適當增加或減少。
第13條 融資方的基本情況調查核實的范圍
13.1 融資方及其子公司的經營范圍。
13.2 融資方及其子公司設立及變更的有關文件，包括工商登記材料及相關主管機關的批件。
13.3 融資方及其子公司的公司章程。
13.4 融資方及其子公司股東名冊和持股情況。
13.5 融資方及其子公司歷次董事會和股東會決議。
13.6 融資方及其子公司的法定代表人身份證明。
13.7 融資方及其子公司的規章制度。
13.8 融資方及其子公司與他人簽訂的投資協議。
13.9 融資方主營業務的發展前景。
13.10 融資方的股權及資產是否存在設置擔保、訴訟保全等限制轉讓的情況。
第14條 對融資方相關附屬性文件的調查
14.1政府有關主管部門對融資方及其子公司的批準文件。
14.2 融資方及其子公司土地證、房屋產權證及租賃文件。
14.3 融資方及其子公司與職工簽訂的勞動合同。
14.4 融資方及其子公司簽訂的有關代理、許可證合同。
第15條 對融資方財產狀況的調查
15.1 公司的財務數據，包括各種財務報表、評估報告、審計報告。
15.2 不動產證明文件、動產清單及其保險情況。
15.3 債權、債務清單及其證明文件。
15.4 納稅情況，登記證明（國稅、地稅），退稅文件，稅務優惠政策，是否有來自稅務部門的處罰和爭議。
15.5 與金融部門的借貸協議，公司帳戶，內部借貸協議，銀行預留財務章、簽名的使用及變更。
15.6 財務記帳是否科學、條理。
第16條 對融資方管理人員和職工情況的調查
16.1 管理人員、技術人員、職工的雇傭條件、福利待遇、勞動保險繳納情況。
16.2 主要技術人員對公司商業秘密掌握情況及其與公司簽訂的保密協議、不競爭協議等。
16.3 特別崗位職工的保險情況。
16.4 離退休職工的待遇，經濟性裁員、辭退職工的安置及補償問題。
第17條 對融資方經營狀況的調查
17.1 融資方經營項目的立項、批準情況。
17.2 融資方對外簽訂的所有合同。融資方客戶清單和主要競爭者名單。
17.3 融資方產品質量保證文件、已知產品缺陷和對個別客戶的特別保證情況。
17.4 融資方廣告協議和廣告品的拷貝。
17.5 融資方的產品責任險保險情況。
17.6 融資方產品與環境保護問題，三廢的處理，是否有因環境事故而受到環保部門處罰的情況。
17.7 融資方產品的消費者投訴情況。
17.8 融資方的特許經營情況。
第18條 對融資方及其子公司知識產權情況的調查
18.1 融資方及其子公司擁有/或共享的專利、商標、著作權和其他知識產權證明文件。
18.2 融資方及其子公司專利、商標等知識產權的轉讓、許可使用情況。
18.3 融資方及其子公司正在研制的可能獲得知識產權的智力成果報告。
18.4 融資方及其子公司正在申請的知識產權清單。
18.5 融資方及其子公司對知識產權保護采取的措施，保密協議，知識產權侵權方面所采取的措施。
第19條 對融資方法律糾紛情況的調查
19.1 正在進行和可能進行的訴訟和仲裁。
19.2 訴訟或仲裁中權利的主張和放棄情況。
19.3 生效法律文書的主要內容。
19.4 生效法律文書的執行情況。
第20條 盡職調查報告的撰寫
在完成資料和信息的搜集、審查后，作為專項法律顧問律師要為委托方提供一份詳細的盡職調查報告。法律盡職調查報告一般包括如下內容：
20.1 委托經過和授權情況說明；
20.2 委托方對盡職調查的要求；
20.3 出具盡職調查的法律依據；
20.4 出具盡職調查報告的責任限制或聲明；
20.5 律師審查過的文件清單，以及要求委托方提供但未提供的文件清單；
20.6 進行盡職調查所做的各種假設；
20.7 對審查過的資料進行總結分析，對所涉及的法律事項以及所有審查過的信息所隱含的法律問題進行評價和建議。
第四章 投資協議簽署階段
投融資方律師在盡職調查階段后，應協助委托人進行談判，共同擬訂投融資協議，準備相關法律文件。如果法律、法規要求投融資項目必須經政府主管機關批準的，各方律師可以協助委托人向政府主管機關提出批準申請。
第21條 投融資協議的起草
投資協議是投資過程中最核心的文件，建議參考美國風險投資協會（NVCA）2007年4月更新的A系列優先股權購買協議，起草投資協議。
21.1 投融資協議的主合同，除投融資方式、價款、支付、合同生效及修改等主要條款外，一般還應具備如下內容：
21.1.1 說明投融資項目合法性的法律依據。
21.1.2 投融資的先決條件條款，一般是指：
（1）投融資行為已取得相關的審批手續，如當投資項目涉及金融、建筑、房地產、醫藥、新聞、電訊、通信等特殊行業時，投資項目需要報請有關行業主管部門批準；
（2）投融資各方當事人已取得投資項目所需的第三方必要的同意，并不與其他交易發生沖突；
（3）投融資各方因投資項目所作的聲明及保證均應實際履行；
（4）完成盡職調查，并對調查結果和法律意見滿意；
（5）在所有先決條件具備后，才能履行投融資交易。
21.1.3 投資各方的聲明、保證與承諾條款。包括：
（1）融資方向投資方保證沒有隱瞞影響投資事項的重大問題；
（2）投資方向融資方保證具有實施投資行為的資格和財務能力；
（3）融資方如實履行投資義務的承諾以及其董事責任函。
21.1.4 確定投資條件，確定投融資總款項。
21.1.5 設定投融資方式與時間，必要時可以考慮在金融機構設立雙方共管或第三方監管賬戶，并設定共管或監管程序和條件，以盡可能地降低信用風險，以保障投融資協議的順利履行。
21.1.6 確定投融資過程中產生的稅費及其他費用的承擔。
21.1.7 限制競爭條款。
21.1.8 確定違約責任和損害賠償條款。
21.1.9 設定或有損害賠償條款。即投資方如因融資方在投資完成之前的經營行為導致的稅務、環保等糾紛受到損害，融資方應承擔相應的賠償責任。
21.1.10 設定不可抗力條款。
21.1.11 設定有關合同終止、投資標的交付、投資行為完成條件、保密、法律適用、爭議解決等其他條款。
21.2 投融資協議的附件一般包括：
21.2.1 融資方的財務審計報告。
21.2.2 融資方的資產評估報告。
21.2.3 融資方土地轉讓協議。
21.2.4 政府批準轉讓的文件。
21.2.5 其他有關權利的轉讓協議。
21.2.6 融資方的固定資產與機器設備清單。
21.2.7 融資方的流動資產清單。
21.2.8 融資方的債權債務清單。
21.2.9 融資方對外提供擔保的清單。
21.2.10 聯合會議紀要。
21.2.11 談判記錄。
上述附件的內容，各方律師可以根據實際情況在符合法律、法規的情況下，選擇增減。
第22條 投融資協議的生效條款
投資方律師應當提請委托人注意，如投融資項目涉及必須由國家有關部門批準的，應建議委托人約定投資協議自批準之日起生效。其他情況下，可根據委托人實際情況約定合同生效條件和時間。
第五章 投資協議執行階段
第23條 在投融資履約階段，專業律師工作主要包括：
23.1 為投資各方擬訂“履約備忘錄”，載明履約所需各項文件，并于文件齊備時進行驗證以確定是否可以開始履行合同。
23.2 協助委托人辦理擔保登記手續和投資款項的過付及款項的接收等工作。
23.3 按相關法律、法規的規定辦理報批手續。
第24條 申報文件
專業律師協助投資方或融資方起草或調取的、需要向相關政府主管部門報送的文件材料包括：
24.1 投融資之前各方的原合同、章程及其修改協議。
24.2 投融資各方的批準證書和營業執照復印件。
24.3 融資方董事會、股東（大）會關于同意融資及擔保的決議。
24.4 審批機關要求報送的其他文件。
第25條 投融資履約階段的事務
25.1 擔保手續。
投融資各方應及時按約辦理各種擔保手續，包括國有土地使用權抵押登記手續、房屋所有權抵押登記手續、股權質押登記手續、動產抵押手續、動產質押交接手續、股權變更或增資登記手續等。
25.2 投資款到賬驗收，出具報告書。
在投資方支付全部轉讓款并將付款憑證傳真給出讓方后，在約定的工作日內，融資方指定的或雙方約定的注冊會計師對該轉讓金額是否到賬予以驗證，并將驗證報告傳真給投資方。
25.3 投資標的交付。
投資雙方及目標公司應及時辦理被投資資產的交割手續和被投資股權的變更登記手續，包括所涉資產權屬變更需要辦理的物的交付和權屬變更登記手續。
第六章 資本退出階段
投資款的退出是中小企業投融資項目的最后一個環節。對于成功的投資，退出將實現中小企業用款目的及最終實現投資方資本增值的投資收益；對于失敗的投資，退出可以使投資方收回部分投資本金，減少損失的擴大。
第26條 退出的方式
退出的基本方式有四種：回購股權、償還借款、公開上市、破產清算。
第27條 回購方式退出
融資方的原股東、管理層或融資方自身回購投資方的股權。回購在操作程序上與股權轉讓基本相同，只是這種回購要依賴于雙方簽署的投融資協議中有關回購的條款。
在回購方式退出時，投資方律師協助委托人起草股權回購協議或股權轉讓協議，協議內容中注意選擇回購的方式、合法性、辦理相關股權變動手續等。融資方自身回購會導致減資的出現。
第28條 清償方式退出
根據投融資協議等法律文本，融資方按期向投資方償還投資方的投資本金及利息等費用。
第29條 公開上市方式退出
由于主板市場對上市企業的上市標準要求較高，只適用于接納大中型企業，對于中小企業來說，建議選擇在創業板或中小企業板市場上市。
第30條 破產清算方式退出
破產或清算是風險投資各方最不愿看到的結果，然而卻是投資失敗后資金退出的必經之路。當一個風險公司狀況不好且難以扭轉的時候，對企業資產進行破產清算是減少損失最好的辦法。