一、如何判斷違背婦女意志？

違背婦女意志一般要以婦女反抗為根據。反抗的內容包括呼救、語言拒絕、求情、指責等。身體戰斗不能作為反抗的唯一標準。現行刑法對反抗的內容和程度采取放寬態度，比如在特殊情況下，婦女不敢反抗（如行為人攜帶兇器實施暴力、脅迫行為，或者被害人有心臟病、腦溢血等疾病，反抗會導致自己疾病發作）、來不及反抗（例如行為人突然襲擊，將被害人擊打昏迷后強奸）、不知反抗（例如被害人處于昏睡或者醉酒狀態）、明知反抗無用而未反抗（例如強奸行為發生在人跡罕至的場所）等，在這些特殊情況下，雖然失去了被害人反抗的前提，但是仍然屬于違背婦女意志。

但是行為人以為自己的行為違背婦女意志，但實際上婦女完全同意或者自愿的，也不應認定為強奸罪。

對于婦女半推半就（所謂半推半就，是指行為人與婦女發生性行為時，該婦女既有“就”的一面即同意的表現，又有“推”的一面即不同意的表現）情況，應當全面審查男女雙方的關系怎樣，性行為發生的時間、地點、環境條件如何，行奸后婦女的態度如何，該婦女的道德品行、生活作風情況等等。若發現就是主要的，則屬假推真，不能視為違背婦女意志，以此罪治罪科刑。反之“推”是主要的，應認定為違背婦女意志，應當以強奸罪論處。

認定是否違背婦女意志，也不能以被害婦女作風好壞來劃分。行為人使用暴力或者脅迫手段強行與生活方式不好的婦女發生性行為的，仍以強奸罪論處。

二、不滿14歲幼女自愿發生性關系構成強奸罪？

認定與不滿14周歲的幼女發生性關系是否構成強奸罪并不以幼女本人是否同意為標準，因為我國刑法認定不滿14周歲的幼女對發生性行為的同意在法律上無效。認定是否構成犯罪的關鍵在于行為人是否知道對方是幼女。

在此，明知包括應當知道、明確知道或可能知道對方是幼女的情況。行為人確實不知對方是不滿十四周歲的幼女，雙方自愿發生性關系，未造成嚴重后果，情節顯著輕微的，不認為是犯罪。行為人明知是不滿十四周歲的幼女而與其發生性關系，不論幼女是否自愿，均應以強奸罪定罪處罰。但是也有例外，已經滿14歲不滿16歲的人偶爾會和幼女發生性行為，情節輕微，沒有造成嚴重后果的，不認為是犯罪。

三、丈夫強奸妻子是否構成“強奸罪”？

一般來說，由于合法夫妻關系的存在，一方有權要求另一方履行性行為居義務），即使丈夫的行為侵犯了妻子的性自由權，也不構成犯罪。目前在我國無論是立法還是執法，一般都不把丈夫強迫妻子性交視為強奸犯罪。

丈夫能否成為強奸妻子的主體(即丈夫使用暴力等強制手段強行與妻子性交的行為是否構成強奸罪),是近幾年來刑法學界爭議激烈的問題。可以肯定的是，社會發展到一定時期后，丈夫強行與妻子性交必然會成立強奸罪。但在當下,一概承認所謂婚內強奸或許還為時尚早,需要區別對待。

（1）在婚姻關系正常持續期間,丈夫強行與妻子性交的,不應認定為強奸罪。

首先根據社會的一般觀念,已婚婦女的性自主權的最核心內容是不與丈夫以外的男子性交和不公開性交,丈夫使用強制手段與妻子性交的行為雖然不具有正當性,但沒有侵害妻子的性自主權的核心內容。在此基礎上，考慮到雙方的婚姻關系，丈夫行為的違法性明顯降低，不應以強奸罪處罰丈夫。事實上,在通常情況下,丈夫也沒有犯強奸罪的故意。

其次,鑒于包辦婚姻以及夫妻在家庭中地位不平等的現象,至今還在一些地區嚴重存在,以致丈夫不顧妻子的意愿而強行與之性交的現象還較多,如果一概以強奸罪論處,則不符合我國當前的社會狀況。最后，根據現行刑法的規定，強奸罪是一種嚴重的犯罪，屬于非親告罪，也可能對強奸罪實行特殊的正當防衛。如果婚姻煙草關系正常持續期間的所謂婚姻強烈認定為強奸罪，必然會帶來諸多不利后果和負面影響。

（2）將在離婚訴訟期間或者因各種糾紛分居期間,丈夫強行與妻子性交的行為認定為強奸罪,不失為限制處罰范圍的一種辦法,事實上也有這樣的判決。

但是,以是否提起離婚訴訟或者是否分居為標準,決定丈夫的行為是否構成強奸罪,還缺乏合理根據。例如,在離婚訴訟期間,夫妻也可能在一起共同生活;而沒有提出離婚訴訟的夫妻,也可能由于感情破裂等原因而長期分居。更重要的是，離婚訴訟期間和分居期間仍然存在法定的婚姻關系，在法律上與非離婚訴訟期間和共同生活期間完全相同。離婚訴訟和分居期間的重婚被認定為重婚罪的司法實踐也表明了這一點。

所以,對于在離婚訴訟期間或者分居期間,丈夫強行與妻子性交的,也不宜以強奸罪論處。少數涉及虐待、傷害,達到犯罪程度,妻子告訴或者自訴的,可按虐待罪、故意傷害罪論處,不必認定為強奸罪。

（3）對于丈夫教唆、幫助他人強奸妻子的,丈夫與他人共同輪奸妻子的,以及丈夫當眾強行與妻子性交的,應當認定為強奸罪。

這是因為不與丈夫以外的男性性交的決定權和不公開性交的決定權是女性性自主權的核心內容(但不是全部)。當丈夫的行為侵害了妻子的性自主權的最核心內容時,有理由對丈夫的行為以強奸罪論處。

四、“強奸”男性是否構成強奸罪？

現行刑法對于強奸罪的對象僅僅限定在女性，并未將強行與男性發生性關系進行法律規范。根據法無規定不為罪的原則，“強奸”男性行為并不構成犯罪，當然也不構成強奸罪。假如行為人把男的誤認為婦女而著手實行強奸，由于對向是男性而強奸不能的情況下，屬于對象的惡補能犯，應當按強奸未遂定罪處罰。

五、婦女是否可以構成強奸罪主體？

一般情況下，都是男性違背婦女的意愿而與強迫婦女與之發生性行為，但在實際的生活中，婦女違背男性的意愿與之發生性交的，也未嘗不有。但是在刑法上，婦女不能成為本罪的直接、單獨正犯，但可能與男子共同實施強奸行為，可以成為強奸罪的共犯（教唆犯、幫助犯）；也可以構成強奸罪的共同正犯。

六、拐賣并奸淫婦女是否構成強奸罪？

如果行為人在拐賣過程中，奸淫被拐賣的婦女，到底給行為人定強奸罪，還是以拐賣婦女、兒童罪，強奸罪二罪數罪并罰？我國刑法明確規定，無論行為人是否使用暴力脅迫手段，被害人是否有反抗行為，都視為拐賣婦女情節嚴重，不再單獨強奸。該情形屬于刑法的包容犯情形。

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