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  證據(jù)的形式對民事訴訟證據(jù)的合法性沒有影響；收集證據(jù)的主體對民事訴訟證據(jù)的合法性有一定影響，應(yīng)當(dāng)區(qū)別情況，分別對待；收集證據(jù)的程序?qū)γ袷略V訟證據(jù)的合法性有較大影響，但總體上應(yīng)當(dāng)從寬；實(shí)體法的特別規(guī)定不應(yīng)作為判斷民事訴訟證據(jù)是否合 法的標(biāo)準(zhǔn)。民事訴訟在證據(jù)合法性的解讀上應(yīng)當(dāng)不同于刑事訴訟，總體上應(yīng)當(dāng)更加寬松 、靈活。 按照法學(xué)界的主流觀點(diǎn)，合法性是證據(jù)屬性的構(gòu)成要件之一，證據(jù)只有具有了合法性才能成為認(rèn)定案件事實(shí)的依據(jù)。但是對于應(yīng)當(dāng)如何界定“合法性”的內(nèi)涵卻有爭議。多數(shù)人認(rèn)為，合法性指證據(jù)的形式、收集證據(jù)的主體及收集證據(jù)的程序合法。另一個有爭議的問題是對證據(jù)合法性的內(nèi)容的闡解，在三大訴訟法中是否應(yīng)有所區(qū)別。一直以來，對民事訴訟與行政訴訟證據(jù)的合法性的解釋都是套用刑事訴訟領(lǐng)域?qū)υ搯栴}的理解，沒有做出區(qū)別。但是，最高人民法院2001年12月頒布的《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第68條明確指出，只有以侵害他人合法權(quán)益或者違反法律禁止性規(guī)定的方法取得的證據(jù)才不能作為認(rèn)定案件事實(shí)的根據(jù)。這一規(guī)定似乎對民事證據(jù)的合法性做出了比刑事訴訟更為寬松的解釋。在2002年7月，同是最高人民法院頒布的《行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》第55條，明確提出了對證據(jù)的合法性進(jìn)行審查應(yīng)當(dāng)針對的內(nèi)容是：(1)證據(jù)是否符合法定形式；(2)證據(jù)的取得是否符合法律、法規(guī)、司法解釋和規(guī)章的要求；(3)是否有影響證據(jù)效力的其他違法情形。這一對證據(jù)合法性的解釋與以往的學(xué)理解釋又有不同之處，它將違法情形是否會對證據(jù)的效力產(chǎn)生影響作為判斷合法性的標(biāo)準(zhǔn)之一。上述法律文件似乎在暗示我們，人們已經(jīng)意識到在不同類型的訴訟中，對證據(jù)的合法性應(yīng)當(dāng)作出不同的要求。但是應(yīng)當(dāng)如何將這種差異體現(xiàn)于立法中還有待我們作更深入的探討。　　在民事訴訟程序中，無論是在證據(jù)的收集、舉證責(zé)任的承擔(dān)以及證據(jù)的采納等方面都與刑事訴訟有顯著的區(qū)別，這就決定了在民事訴訟中對證據(jù)的合法性必然做出有別于刑事訴訟的解釋。但是，證據(jù)的“合法性”是一個過于寬泛的問題，因此學(xué)者將它的內(nèi)容進(jìn)行拆解，使其變成一個由若干要件共同構(gòu)成的證據(jù)合法性規(guī)范(比如，將合法性分解為證據(jù)的形式、取證的主體及取證的程序等方面符合法律的規(guī)定)，這一總體的思路是正確的。問題僅在于在民事訴訟領(lǐng)域應(yīng)如何選擇“合法性”的構(gòu)成要件以及如何解釋每一個構(gòu)成要件的內(nèi)涵。　　一、證據(jù)的形式與民事訴訟證據(jù)的合法性　　依據(jù)我國三大訴訟法的規(guī)定，證據(jù)可以分為書證、物證、證人證言、視聽資料、當(dāng)事人陳述、鑒定結(jié)論和勘驗(yàn)筆錄七種形式。并且按照證據(jù)法學(xué)的一般理論，證據(jù)只有具備了法定形式才具有合法性，也才能成為認(rèn)定案件事實(shí)的依據(jù)。但是為什么要將法定的形式作為合法性的構(gòu)成要件之一以及這樣規(guī)定的意義何在，還缺少必要的理論支持。　　隨著科學(xué)技術(shù)的進(jìn)步，必然會有更多的新類型的證據(jù)出現(xiàn)在訴訟中。上述七種證據(jù)表現(xiàn)形式難以概括并預(yù)見所有的證據(jù)形式。如果按照訴訟法學(xué)界的通常觀點(diǎn)，證據(jù)只有具備了法定的表現(xiàn)形式才有可能被采納，這無異于削足適履，荒謬之處顯而易見。并且從司法實(shí)踐的情況來看，對于某些新種類的證據(jù)，比如，經(jīng)常在訴訟中出現(xiàn)的電子證據(jù)，法院也并沒有因?yàn)樗粚儆诜ǘǖ钠叻N證據(jù)形式就拒絕采用。對此，也許會有人提出不同看法，并舉例說，測謊結(jié)論不就是因?yàn)椴痪哂蟹ǘㄗC據(jù)形式才不能被采納嗎?測謊結(jié)論之所以不能在訴訟中作為證據(jù)使用并非由于它沒有在七種證據(jù)表現(xiàn)形式之列(我們可以將它納入鑒定結(jié)論的范圍內(nèi))，而是由于測謊結(jié)論的準(zhǔn)確性還不十分令人滿意，另外，測謊這種方式本身與訴訟法中的某些基本原則(比如反對自我歸責(zé)原則)有抵觸之處，因此，我國訴訟法才沒有將測謊結(jié)論列為具有可采性的證據(jù)之列。　　在證據(jù)形式與證據(jù)的合法性的關(guān)系的問題上，堅(jiān)持證據(jù)必須具有法定形式才具有合法性的做法是不恰當(dāng)?shù)摹＿@也與各國在證據(jù)法領(lǐng)域盡量避免形式主義傾向的趨勢不符。并且象我國民事訴訟法這樣對證據(jù)的形式做出如此細(xì)致的劃分的做法在其他國家也是很少見的。在英國證據(jù)法理論中，證據(jù)被籠統(tǒng)地分為口頭證據(jù)、文書證據(jù)和實(shí)物證據(jù)三類。口頭證據(jù)也稱證言，一般指證人或當(dāng)事人在訴訟過程中就其感知的事實(shí)對法院所作的陳述。文書證據(jù)是向法院提交的，供法院審閱的以文字、符號等信息傳遞思想內(nèi)容的事物。隨著科學(xué)技術(shù)的發(fā)展，一些新的證據(jù)形式，如錄音帶、影片等也被納入到文書證據(jù)的范圍內(nèi)。實(shí)物證據(jù)在英美法系國家包括物體、身體特征、證人舉止、勘驗(yàn)、自動化記錄等。大陸法系國家側(cè)重于通過訴訟程序的運(yùn)作來實(shí)現(xiàn)對證據(jù)的篩選。因此對證據(jù)的分類就必然要適應(yīng)這種調(diào)整方式。在法國民事訴訟中，證據(jù)被分為書證、證言、推定、自認(rèn)以及宣誓五種。法律沒有規(guī)定物證這種證據(jù)形式，這是因?yàn)槲锉旧聿⒉荒艹蔀槎ò傅囊罁?jù)，物所體現(xiàn)的案件事實(shí)只有通過人的“解釋”，比如，鑒定、勘驗(yàn)、診斷、確認(rèn)等方式才能實(shí)現(xiàn)。法律具體規(guī)定了解釋物的具體方式和程序卻沒有把物作為一種單獨(dú)的證據(jù)形式。對物的“解釋”的結(jié)果視具體情況被歸納到其他證據(jù)形式的外延內(nèi)。我們也可以借鑒其他國家對證據(jù)的分類方法，適當(dāng)改變對證據(jù)形式的劃分方式，減少類別，擴(kuò)大各類證據(jù)的外延。比如可以將證據(jù)從形式上分為人證和物證兩大類。人證包括證人、當(dāng)事人、鑒定人、勘驗(yàn)人。物證包括在訴訟中能夠起到證明作用的一切有形物或信息。這樣做的好處在于使證據(jù)的分類具有一定的前瞻性，可以囊括更多的社會生活事實(shí)，使今后可能出現(xiàn)的新的證據(jù)種類能夠歸入到現(xiàn)有的證據(jù)類型中。　　二、收集證據(jù)的主體與民事訴訟證據(jù)的合法性　　收集證據(jù)的主體與證據(jù)的合法性之間的關(guān)系，在民事訴訟與刑事訴訟中有不同的體現(xiàn)。在刑事訴訟中，控訴方承擔(dān)證明被告人有罪的責(zé)任，這就決定了大多數(shù)的證據(jù)收集工作是由控訴機(jī)關(guān)完成的，并且刑事案件的證據(jù)收集還涉及到某些與公民人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)密切相關(guān)的強(qiáng)制手段的使用，因此，法律規(guī)定只有特定的國家機(jī)關(guān)才有權(quán)使用這些強(qiáng)制措施來收集證據(jù)，其他訴訟主體無權(quán)使用這些強(qiáng)制措施。也就是說，在刑事訴訟中，收集證據(jù)的主體不合法是可能導(dǎo)致證據(jù)喪失“合法性”的。　　在民事訴訟中，當(dāng)事人對自己的主張承擔(dān)舉證責(zé)任，這就決定了在民事訴訟中當(dāng)事人及其代理人是收集證據(jù)的主要主體，法院只在例外情況下才提供幫助。但是，我國1991年頒布的《民事訴訟法》對審判者與當(dāng)事人收集證據(jù)的權(quán)利的區(qū)分并不令人滿意，這集中體現(xiàn)于沒有切實(shí)貫徹由當(dāng)事人承擔(dān)舉證責(zé)任原則。不過經(jīng)過十幾年的審判方式改革，這一問題已有明顯的改善。在最高人民法院制定的《關(guān)于適用民事訴訟法若干問題的意見》中及《關(guān)于民事經(jīng)濟(jì)審判方式改革問題的若干規(guī)定》中對法院調(diào)查收集證據(jù)的權(quán)力進(jìn)行了初步的限定，并且后一法律文件中明確規(guī)定應(yīng)由人民法院調(diào)查收集的證據(jù)，未能收集到的，仍由負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人承擔(dān)舉證不能的法律后果。2001年最高人民法院頒布的《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》進(jìn)一步把法院調(diào)查收集證據(jù)的權(quán)利限定于當(dāng)事人申請的前提下，只有在涉及國家利益、社會利益或他人合法權(quán)利的事實(shí)及涉及依職權(quán)追加當(dāng)事人、中止訴訟、終結(jié)訴訟、回避等與實(shí)體爭議無關(guān)的程序事項(xiàng)，法院才能不經(jīng)申請主動調(diào)查收集證據(jù)。并且當(dāng)事人申請法院調(diào)查收集證據(jù)必須符合下列條件之一：(1)申請調(diào)查收集的證據(jù)屬于國家有關(guān)部門保存必須經(jīng)人民法院依職權(quán)調(diào)取的檔案材料；(2)涉及國家機(jī)密、商業(yè)秘密、個人隱私的材料；(3)當(dāng)事人及其訴訟代理人確因客觀原因不能收集的其他材料。上述規(guī)定使我國民事訴訟法關(guān)于法院與當(dāng)事人角色的定位更加明確了，但尚不能認(rèn)為這些規(guī)定已經(jīng)十分完善。因?yàn)榉刹]有同時規(guī)定如果法院超越職權(quán)收集證據(jù)，也就是證據(jù)的收集主體不合法時將對該證據(jù)的采納產(chǎn)生何種影響，而這正是限制法院調(diào)查取證權(quán)的關(guān)鍵。　　但是，并不認(rèn)為法院超越職權(quán)收集的證據(jù)應(yīng)該一律不可采納。因?yàn)槿绻尞?dāng)事人承擔(dān)法院越權(quán)收集證據(jù)的不利后果在法理上恐怕也難有說服力。而且如果規(guī)定法院越權(quán)收集的證據(jù)一律無效也會不可避免地造成司法資源的浪費(fèi)并危及訴訟的公正性。因此，對法院越權(quán)收集證據(jù)的效力應(yīng)根據(jù)越權(quán)行為的不同進(jìn)行區(qū)別對待。對于證據(jù)本屬于應(yīng)由當(dāng)事人自行收集的范圍之內(nèi)，不符合法院收集證據(jù)的條件的，此類越權(quán)收集的證據(jù)應(yīng)認(rèn)定不具有合法性，除非當(dāng)事人提出異議并證明即使法院不收集該證據(jù)自己也會收集并向法院提供此證據(jù)。之所以這樣規(guī)定是因?yàn)樵谶@種情況下法院收集證據(jù)的行為違反了當(dāng)事人處分原則，當(dāng)事人沒有提出某一證據(jù)應(yīng)視為當(dāng)事人在行使對證據(jù)的處分權(quán)，法院無權(quán)干涉；對于證據(jù)客觀上雖具備了由法院收集的條件，但法院在沒有經(jīng)當(dāng)事人申請的條件下實(shí)施了收集證據(jù)的行為，在這種情況下，證據(jù)并不當(dāng)然無效，除非有申請權(quán)的當(dāng)事人明確表示放棄該證據(jù)。　　總之，在收集證據(jù)的主體與證據(jù)合法性的關(guān)系上，提供證據(jù)的主體是否合法應(yīng)當(dāng)成為判斷某一證據(jù)是否具備合法性的一個因素。這也是在證據(jù)法領(lǐng)域明確區(qū)分當(dāng)事人與法院在訴訟中的不同作用的必然要求。但是在貫徹法院的越權(quán)取證行為將會影響證據(jù)的合法性的原則時應(yīng)充分考慮證據(jù)的失效可能對訴訟的公正及效率造成的負(fù)面影響，根據(jù)不同的情況區(qū)別對待，靈活處理。　　三、收集證據(jù)的程序與民事訴訟證據(jù)的合法性　　收集證據(jù)的程序?qū)ψC據(jù)的合法性的影響體現(xiàn)在非法證據(jù)排除規(guī)則上，也就是說，法律并不明確規(guī)定合法的證據(jù)應(yīng)當(dāng)具備的條件，而是通過非法證據(jù)的排除來達(dá)到保證取證行為合法性的目的。一般而言，在刑事訴訟中非法證據(jù)特指由司法人員違反法定程序或方式而收集到的證據(jù)。由于這類違法收集證據(jù)的行為易給當(dāng)事人的人身、財(cái)產(chǎn)權(quán)利造成損害，因而各國刑事訴訟立法對司法機(jī)關(guān)違法取證的行為均持否定態(tài)度。但是，對于通過違法程序收集到的證據(jù)，立法發(fā)展的趨勢卻日趨理智，其中最明顯的表現(xiàn)就是將非法證據(jù)分為三類，分別適用不同的規(guī)則：(1)對非法取得的口供或非任意性自白，由于嚴(yán)重侵犯了公民受憲法保護(hù)的基本人權(quán)，因此兩大法系諸國對此類證據(jù)均持否定態(tài)度，不允許采納為定案根據(jù)；(2)對于非法取得的物證，采取靈活的政策，或原則上承認(rèn)其效力(法國)或由法官自由裁量之(英國、德國)；(3)對以非法取得的證據(jù)為線索獲得的其他證據(jù)的可采性問題，逐步趨于放松對這類證據(jù)使用的限制，即使是曾實(shí)行“毒樹之果”排除規(guī)則的美國近年來也不斷通過判例法修訂原來的規(guī)則，增加了許多例外規(guī)定。　　在民事訴訟領(lǐng)域，各國對當(dāng)事人用違法方式取得的證據(jù)采取了更為寬容的態(tài)度。英國對待非法取得的證據(jù)最初的原則是：該證據(jù)的可采性取決于它與案件是否存在關(guān)聯(lián)性，1897年在Rattrayv.Rattray案中法院就采納了原告從郵局盜竊來的信件作為證明被告有通奸行為的證據(jù)，事后原告被追究了刑事責(zé)任，但這并沒有影響證據(jù)的可采性，審理該案的上訴法院認(rèn)為：“近年來，法律的政策是采納幾乎所有的有助于查清案件事實(shí)并實(shí)現(xiàn)司法公正的證據(jù)。”這一判決對英國在民事訴訟中對待非法證據(jù)的態(tài)度產(chǎn)生了重要的影響，它成為法院處理相同問題時經(jīng)常引用的一個判例。但是，不斷有人對這一判例所確認(rèn)的原則提出異議，最終在1963年的DukeofArgyllv.DuchessofArgyll案中，法院對非法取得的證據(jù)的態(tài)度才略有轉(zhuǎn)變，審理該案的法官認(rèn)為：“這里沒有絕對的規(guī)則，應(yīng)當(dāng)根據(jù)每個案件的特定情況決定是否采納某一用非法手段取得的證據(jù)，這些應(yīng)當(dāng)考慮的具體情況包括：相關(guān)證據(jù)的性質(zhì)、使用該證據(jù)的目的、取得該證據(jù)的方式、采納該證據(jù)是否會對被取證方造成不公正以及該證據(jù)的采納是否會對法院查明事實(shí)作出公正的判決有所幫助。”這樣，在英國的民事訴訟中，在決定非法取得的證據(jù)的可采性時，實(shí)際上采取了利益衡量的方式，由法官根據(jù)實(shí)際情況作出裁決。美國對待普通公民通過違法手段取得的證據(jù)也并不絕對地禁止，除非該證據(jù)的取得方式使證據(jù)的可靠性受到影響，法院不予采納的僅是警察或其他司法機(jī)關(guān)違反憲法第四修正案的規(guī)定取得的證據(jù)，而公民個人的非法取證行為顯然不屬于該修正案規(guī)定的范圍，因此是可以采納的。　　大陸法系的主要國家中，只有意大利的民事訴訟法規(guī)定，一方當(dāng)事人以非法手段從對方當(dāng)事人處取得的并且屬于對方當(dāng)事人所有的書證是不可采的。但是，用違法的手段(比如秘密錄音方式)取得的供述證據(jù)卻是可采的。在大陸法系的另一些國家，比如德國，在確立非法證據(jù)排除規(guī)則時采取了相當(dāng)性原則。德國最高法院雖然在審理民事和刑事訴訟中曾有過排除秘密獲取的錄音帶的案例，但是為了避免非法證據(jù)排除規(guī)則被過度使用成為實(shí)現(xiàn)司法公正的障礙，德國法院采取了相應(yīng)的限制措施。如果采納違憲獲取的證據(jù)是保護(hù)他人權(quán)益唯一而合理的方式，以及按照法院的裁量，是保護(hù)更為緊要的基本價值唯一合理的方式，德國法院有權(quán)采納違憲取得的證據(jù)。　　我國臺灣地區(qū)的民事訴訟法中沒有關(guān)于非法證據(jù)的效力問題的規(guī)定，實(shí)踐中也缺少可以依據(jù)的案例。學(xué)者對此的觀點(diǎn)有三種：法規(guī)范統(tǒng)一說主張不論實(shí)體法還是程序法，都是整體法規(guī)范的組成部分，因此違反實(shí)體法的行為在訴訟上也應(yīng)當(dāng)為否定之評價。否則，一方面就違反實(shí)體法的行為加以處罰，而另一方面卻允許在訴訟中使用該違法取得的證據(jù)，將造成國家法律體系的矛盾；法規(guī)范分離說認(rèn)為，證據(jù)取得行為的實(shí)體違法性與訴訟程序中利用該證據(jù)并無直接關(guān)系，因此對實(shí)體法的違法性與證據(jù)的能力問題上應(yīng)當(dāng)作出區(qū)別；近來有學(xué)者提出，對于非法證據(jù)的證據(jù)能力問題，應(yīng)當(dāng)參照憲法與民事訴訟法的基本原理，依據(jù)個案權(quán)衡。　　刑事訴訟非法證據(jù)排除規(guī)則的發(fā)展趨勢以及各國在民事訴訟立法和理論上對非法取得的證據(jù)的態(tài)度應(yīng)當(dāng)引起我們的充分重視。首先，在民事訴訟中雙方當(dāng)事人是地位平等的民事主體，不存在刑事訴訟中控辯雙方力量對比懸殊的情況，因此，法律應(yīng)當(dāng)將規(guī)范的重心置于保障、促進(jìn)雙方當(dāng)事人積極地行使調(diào)查取證權(quán)上，而不是保護(hù)處于劣勢一方當(dāng)事人的權(quán)利免受對方侵犯。其次，我國目前司法改革的一個基本方向就是使法院從調(diào)查取證的負(fù)擔(dān)中擺脫出來，主要由當(dāng)事人收集證據(jù)。但是從實(shí)踐情況來看，由于法律對當(dāng)事人的調(diào)查取證權(quán)缺少切實(shí)的保障，加上我國公民整體的法律素質(zhì)較低，造成了許多當(dāng)事人對法院的取證權(quán)仍存有很大的依賴心理，這就需要我們在制定非法證據(jù)排除規(guī)則時充分考慮這些現(xiàn)實(shí)因素，如果規(guī)定得過于嚴(yán)格難免會增加取證的難度，挫傷當(dāng)事人舉證的積極性。最后，我們還應(yīng)當(dāng)對非法證據(jù)排除規(guī)則所可能造成的負(fù)面影響有一個清醒的認(rèn)識，一方面，過于嚴(yán)格的排除規(guī)則會減少法官據(jù)以做出判決可以依據(jù)的信息，不利于實(shí)體真實(shí)的實(shí)現(xiàn)；另一方面，排除某一非法證據(jù)意味著對該證據(jù)投入的司法資源沒有得到相應(yīng)的回報(bào)，顯然也不利于訴訟效率的提高。筆者認(rèn)為，在民事訴訟中對待非法取得的證據(jù)應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持以下幾個原則：　　第一，明確界定應(yīng)當(dāng)排除的“非法證據(jù)”的界限。刑事訴訟所涉及的案件的性質(zhì)決定了必須對司法機(jī)關(guān)的調(diào)查取證行為加以嚴(yán)格約束，因此超越法定的職權(quán)或違反法定程序所取得的證據(jù)都屬于“非法證據(jù)”。民事訴訟一般只涉及普通民事主體之間的糾紛，法律對普通民事主體的行為要求是，只要他們的行為沒有違反法律禁止性規(guī)定就是合法的。這一點(diǎn)從最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》中對證據(jù)的合法性的要求中可以看出來。但是，在上述法律文件中關(guān)于當(dāng)事人用侵犯他人合法權(quán)益的方法取得的證據(jù)不能作為認(rèn)定案件事實(shí)的依據(jù)的規(guī)定，尚有不妥之處：一方面，我國法律明確賦予公民的權(quán)利是多種多樣的，包括民主權(quán)利、人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)，如果認(rèn)為當(dāng)事人的取證行為侵犯了上述任何一項(xiàng)權(quán)利都應(yīng)認(rèn)定由此取得的證據(jù)不能采納，顯然是對民事訴訟證據(jù)的合法性提出了相當(dāng)高的要求，也似乎與立法者的初衷不符；另一方面，當(dāng)事人的違法取證行為又有不同的類型，有些違法行為不僅嚴(yán)重侵犯了公民受法律保護(hù)的基本人權(quán)而且違法行為本身使證據(jù)的證明力受到影響，比如用肉體折磨或精神虐待的方式取得的證據(jù)，另外一些違法取證行為雖然侵犯了他人的合法權(quán)益但并沒有影響到證據(jù)的證明力，比如用私自錄音的方式錄取的證人證言或用盜竊的方式取得的證據(jù)等。筆者認(rèn)為，對這兩種不同的“非法證據(jù)”應(yīng)在效力上有所區(qū)別，對前一種“非法證據(jù)”應(yīng)當(dāng)絕對地排除適用，因?yàn)樗粌H在取得程序上不合法，而且證據(jù)本身的可靠性亦難以保障。對后一種類型的“非法證據(jù)”，由于還有可以利用的證據(jù)價值，因此應(yīng)當(dāng)由法官根據(jù)實(shí)際情況決定是否予以采納。　　還要說明的一點(diǎn)是，調(diào)查取證權(quán)是我國《民事訴訟法》明確賦予當(dāng)事人的一項(xiàng)基本的程序性權(quán)利，不是任何的法律、法規(guī)或規(guī)范性文件都可以對這一權(quán)利作出禁止性規(guī)定的。對當(dāng)事人取證權(quán)的限制性解釋只能通過較高級別或同級的法律作出。因此，對最高人民法院在1995年所作的未經(jīng)對方當(dāng)事人同意私自錄制的談話不得作為證據(jù)使用的批復(fù)的法律效力有所懷疑。　　第二，法官在行使取舍非法證據(jù)的自由裁量權(quán)時，應(yīng)當(dāng)采取利益衡量的原則。也就是說，對于絕大多數(shù)“非法證據(jù)”，雖然存在違法取證的行為，但是只要證據(jù)的可靠性并沒有受到影響，因此，法律并不絕對地規(guī)定這些證據(jù)是不可采納的，法官也不能僅僅因?yàn)樵撟C據(jù)在取得程序上不合法就拒絕采用，法律將這類證據(jù)采納與否的決定權(quán)交給法官，法官在判斷是否采納某一非法證據(jù)時應(yīng)綜合考慮案件的性質(zhì)、當(dāng)事人取證的難易程度、該非法證據(jù)對于正確認(rèn)定案件事實(shí)的重要程度以及非法取證行為給被取證方造成的損害等各種因素。　　第三，應(yīng)當(dāng)區(qū)別對待非法取證的行為和通過非法取證行為獲得的證據(jù)。這也是其他國家民事訴訟制度在對待該問題上共同的立場。以美國為例，雖然美國憲法中規(guī)定了公民享有通訊自由權(quán)，但是在1969年的Statev.Holiday一案中，法院還是采納了電信公司通過竊聽方式取得的證據(jù)。對非法取得的證據(jù)的寬容態(tài)度并不意味著對當(dāng)事人侵害他人合法權(quán)益的取證行為應(yīng)當(dāng)聽之任之。對于后者，許多國家的法律都規(guī)定，被取證方可以通過另外的訴訟程序要求取證方承擔(dān)相應(yīng)的民事或刑事責(zé)任。　　也許會有人擔(dān)心在民事訴訟中對非法證據(jù)采取寬容的態(tài)度會縱容當(dāng)事人的非法取證行為。對此，對當(dāng)事人非法取證的行為追究法律責(zé)任的做法本身就可以對這種非法取證的行為起到有效的威懾作用。而且在司法實(shí)踐中，當(dāng)事人之所以甘愿冒險(xiǎn)用違法手段收集證據(jù)的主要原因往往在于他們無法通過正常的方法獲得該證據(jù)。這就要求我們在立法上拓寬當(dāng)事人獲得證據(jù)的渠道、降低舉證難度、切實(shí)保證取證權(quán)的落實(shí)，只有這樣才能從根本上減少非法取證行為的發(fā)生。　　四、實(shí)體法的特別規(guī)定與證據(jù)的合法性　　在大陸法系的某些國家，通過實(shí)體法的規(guī)定對證據(jù)在訴訟中的使用作出特殊的要求是一種常見的做法。特別是書證這種證據(jù)形式，在大陸法系的許多國家被賦予較高的地位，法律明確規(guī)定對某些法律關(guān)系或事實(shí)的證明必須用書證的形式，其他種類的證據(jù)不具有可采性，這一原則就是書證優(yōu)先性的。法國是實(shí)行書證優(yōu)先原則的典型代表，法國民法典第1341條規(guī)定，一切物體的金額或價值超過五十法郎者，即使為自愿的寄存，均須在公證人前作成證書，或雙方簽名作成私證書。證書作成后，當(dāng)事人不得就與證書內(nèi)容不同或超出證書所記載的事項(xiàng)以證人證明，亦不得就證書作成之時、以前或以后所聲明的事項(xiàng)以證人證明，如物件的金額或價值不足五十法郎者，亦同。在意大利，書證優(yōu)先原則也同樣有所體現(xiàn)，比如，對于保險(xiǎn)合同、當(dāng)事人的和解協(xié)議的證明法律明確要求只能使用書面證據(jù)，其他的證據(jù)形式不能被法院采納。除了書證以外，實(shí)體法還可能對某些法律關(guān)系或法律事實(shí)的證明提出諸如公證、登記等其他特殊的要求，因此有學(xué)者認(rèn)為這些要求構(gòu)成了證據(jù)可采性的一個要件，只有符合了法律的特殊規(guī)定才能認(rèn)定證據(jù)具備了證據(jù)能力。　　但是，在我國目前條件下，不同意將是否滿足了法律的特殊要求作為檢驗(yàn)證據(jù)是否具有證據(jù)能力的標(biāo)準(zhǔn)。如前所述，在我國實(shí)體法對法律關(guān)系的特殊形式的要求是作為法律關(guān)系的有效要件而不是證明要件存在的，比如，按照我國《合同法》第270條的規(guī)定，建筑工程合同應(yīng)當(dāng)采用書面形式。因此，當(dāng)事人在有關(guān)建筑工程的糾紛中，只能用書面形式證明合同的內(nèi)容，如果沒有書面合同法院將判決法律關(guān)系無效。但是，并不能由此認(rèn)為除了書面證據(jù)之外的證人證言、當(dāng)事人陳述等其他證據(jù)都不具有證據(jù)能力，因?yàn)槿绻ㄔ阂詻]有采用書面形式為由判決合同無效，就可能涉及到要求導(dǎo)致合同無效的當(dāng)事人承擔(dān)民事責(zé)任的問題，此時證人證言、當(dāng)事人陳述等其他證據(jù)，在證明合同無效的民事責(zé)任時由于證明對象的改變，是具有可采性的證據(jù)。　　總之，程序本身所具有的特殊性決定了在民事訴訟中對證據(jù)的合法性必然要作出與刑事訴訟不同的解釋。這種解釋總體而言更為寬松和靈活，體現(xiàn)了民事訴訟所追求的價值目標(biāo)的多樣性，同時也使當(dāng)事人和法官擁有了更多的行為空間和選擇余地。 原問題：《民事訴訟法中怎么理解證據(jù)的合法性》

  回復(fù)于 2022-05-21 08:16:19