第三章 勞動合同的解除和終止

第十八條 有下列情形之一的，依照勞動合同法規定的條件、程序，勞動者可以與用人單位解除固定期限勞動合同、無固定期限勞動合同或者以完成一定工作任務為期限的勞動合同：

(一)勞動者與用人單位協商一致的;

(二)勞動者提前30日以書面形式通知用人單位的;

(三)勞動者在試用期內提前3日通知用人單位的;

(四)用人單位未按照勞動合同約定提供勞動保護或者勞動條件的;

(五)用人單位未及時足額支付勞動報酬的;

(六)用人單位未依法為勞動者繳納社會保險費的;

(七)用人單位的規章制度違反法律、法規的規定，損害勞動者權益的;

(八)用人單位以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使勞動者在違背真實意思的情況下訂立或者變更勞動合同的;

(九)用人單位在勞動合同中免除自己的法定責任、排除勞動者權利的;

(十)用人單位違反法律、行政法規強制性規定的;

(十一)用人單位以暴力、威脅或者非法限制人身自由的手段強迫勞動者勞動的;

(十二)用人單位違章指揮、強令冒險作業危及勞動者人身安全的;

(十三)法律、行政法規規定勞動者可以解除勞動合同的其他情形。

【解讀】：本條僅僅是對勞動合同法第36、37、38條的簡單羅列，是為了對應下面的第19條關于用人單位解除合同的情形，目的是讓勞動者心理感覺更平衡一點，沒有任何實質意義。

第十九條 有下列情形之一的，依照勞動合同法規定的條件、程序，用人單位可以與勞動者解除固定期限勞動合同、無固定期限勞動合同或者以完成一定工作任務為期限的勞動合同：

(一)用人單位與勞動者協商一致的;

(二)勞動者在試用期間被證明不符合錄用條件的;

(三)勞動者嚴重違反用人單位的規章制度的;

(四)勞動者嚴重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害的;

(五)勞動者同時與其他用人單位建立勞動關系，對完成本單位的工作任務造成嚴重影響，或者經用人單位提出，拒不改正的;

(六)勞動者以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使用人單位在違背真實意思的情況下訂立或者變更勞動合同的;

(七)勞動者被依法追究刑事責任的;

(八)勞動者患病或者非因工負傷，在規定的醫療期滿后不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作的;

(九)勞動者不能勝任工作，經過培訓或者調整工作崗位，仍不能勝任工作的;

(十)勞動合同訂立時所依據的客觀情況發生重大變化，致使勞動合同無法履行，經用人單位與勞動者協商，未能就變更勞動合同內容達成協議的;

(十一)用人單位依照企業破產法規定進行重整的;

(十二)用人單位生產經營發生嚴重困難的;

(十三)企業轉產、重大技術革新或者經營方式調整，經變更勞動合同后，仍需裁減人員的;

(十四)其他因勞動合同訂立時所依據的客觀經濟情況發生重大變化，致使勞動合同無法履行的。

【解讀】：本條規定了勞動合同可以解除的14種情形，其實就是對勞動合同法第37條、第39條、第40條、第41條的簡單羅列，消除用人單位不能解除勞動合同的誤解，因此，本條宣傳意義遠大于其現實意義，目的就是宣傳無固定期限勞動合同不是"鐵飯碗"，在符合法定條件下同樣可以解除。

第二十條 用人單位依照勞動合同法第四十條的規定，選擇額外支付勞動者一個月工資解除勞動合同的，其額外支付的工資應當按照該勞動者上一個月的工資標準確定。

【解讀】：此條是關于實踐中的"代通知金"的標準規定。明確了額外支付的1個月工資按照勞動者本人上月工資標準確定，當然，這里的工資屬于總額的概念，既包括基本工資、還包括加班工資、津貼、補貼、獎金等工資性收入。

第二十一條 勞動者達到法定退休年齡的，勞動合同終止。

【解讀】：《勞動合同法》第四十四條規定，有下列情形之一的，勞動合同終止：(二)勞動者開始依法享受基本養老保險待遇的。該規定在目前的環境下適用是存在障礙的，根據國家有關規定，只有累計繳納養老保險費15年以上的，勞動者才可能享受基本養老保險待遇，由于實踐中執法不嚴，相當一部分用人單位根本就沒有參加社會保險，假如勞動者已經五十五歲以上，如果現在開始繳納養老保險，達到享受基本養老保險待遇的條件時可能年齡已經70有余了，但根據我國一直沿用的法定退休年齡規定，社保機構一般是不可能再接受超過法定退休年齡的勞動者繳納養老保險費的，這就會導致一部分勞動者無法享受基本養老保險待遇，導致勞動合同無法終止的尷尬局面。本條規定勞動者達到法定退休年齡時尚不能依法享受基本養老保險待遇的，用人單位可以終止勞動合同，實踐中更具有操作性。

第二十二條 以完成一定工作任務為期限的勞動合同因任務完成而終止的，用人單位應當依照勞動合同法第四十七條的規定向勞動者支付經濟補償。

【解讀】：本人曾在勞動合同法一頒布就提出勞動合同法關于以完成一定工作任務為期限的勞動合同的規定存在嚴重漏洞，詳細內容參見《勞動合同法的一大漏洞》(/Html/shiwu/sw/58767112216.html)一文，引起了國家有關部門重視。勞動合同法第46條規定：有下列情形之一的，用人單位應當向勞動者支付經濟補償：(一)勞動者依照本法第三十八條規定解除勞動合同的;(二)用人單位依照本法第三十六條規定向勞動者提出解除勞動合同并與勞動者協商一致解除勞動合同的;(三)用人單位依照本法第四十條規定解除勞動合同的;(四)用人單位依照本法第四十一條第一款規定解除勞動合同的;(五)除用人單位維持或者提高勞動合同約定條件續訂勞動合同，勞動者不同意續訂的情形外，依照本法第四十四條第一項規定終止固定期限勞動合同的;(六)依照本法第四十四條第四項、第五項規定終止勞動合同的;(七)法律、行政法規規定的其他情形。其中第(五)明確了勞動合同終止需支付經濟補償僅適用于固定期限勞動合同，排除了以完成一定工作任務為期限的勞動合同。本條對此作出了完善，規定了以完成一定工作任務為期限的勞動合同因任務完成而終止的，用人單位應當依照勞動合同法第四十七條的規定向勞動者支付經濟補償。

第二十三條 用人單位依法終止工傷職工的勞動合同的，除依照勞動合同法第四十七條的規定支付經濟補償外，還應當依照國家有關工傷保險的規定支付一次性工傷醫療補助金和傷殘就業補助金。

【解讀】：支付一次性工傷醫療補助金和傷殘就業補助金本來就是《工傷保險條例》規定的用人單位的義務，本條做出該規定似乎多余。

第二十四條 用人單位出具的解除、終止勞動合同的證明，應當寫明勞動合同期限、解除或者終止勞動合同的日期、工作崗位、在本單位的工作年限。

【解讀】：勞動合同法第五十條規定，用人單位應當在解除或者終止勞動合同時出具解除或者終止勞動合同的證明，并在十五日內為勞動者辦理檔案和社會保險關系轉移手續。本條明確了終止、解除勞動合同的證明應當具備的內容，用人單位制作終止、解除勞動合同的證明格式可參照該規定的要求。

第二十五條 用人單位違反勞動合同法的規定解除或者終止勞動合同，依照勞動合同法第八十七條的規定支付了賠償金的，不再支付經濟補償。賠償金的計算年限自用工之日起計算。

【解讀】：《勞動合同法》第八十七條規定，用人單位違反本法規定解除或者終止勞動合同的，應當依照本法第四十七條規定的經濟補償標準的二倍向勞動者支付賠償金。支付賠償金后是否還需支付經濟補償，實踐中也存在一些爭議。本條明確了用人單位支付賠償金后不再支付經濟補償。從勞動合同法的規定其實可以做出正確的判斷，賠償金適用于用人單位違法解除勞動合同，經濟補償金適用于用人單位依法解除勞動合同，二者性質截然不同，不能同時適用。本條同時規定了賠償金的計算年限自用工之日起計算，這直接增加了用人單位的違法成本，勞動合同法關于賠償金的規定追溯到勞動合同法施行前的工作年限，突破了勞動合同法的溯及力的規定。

第二十六條 用人單位與勞動者約定了服務期，勞動者依照勞動合同法第三十八條的規定解除勞動合同的，不屬于違反服務期的約定，用人單位不得要求勞動者支付違約金。

【解讀】：由于用人單位存在以下違法行為，即(1)未按照勞動合同約定提供勞動保護或者勞動條件的;(2)未及時足額支付勞動報酬的;(3)未依法為勞動者繳納社會保險費的;(4)用人單位的規章制度違反法律、法規的規定，損害勞動者權益的;(5)因本法第二十六條第一款規定的情形致使勞動合同無效的;(6)法律、行政法規規定勞動者可以解除勞動合同的其他情形。(7)用人單位以暴力、威脅或者非法限制人身自由的手段強迫勞動者勞動的，或者用人單位違章指揮、強令冒險作業危及勞動者人身安全的，勞動者可以解除勞動合同，勞動者如果與用人單位訂立了服務期協議，也不屬于不屬于違反服務期的約定，不承擔違約責任。

有下列情形之一，用人單位與勞動者解除約定服務期的勞動合同的，勞動者應當按照勞動合同的約定向用人單位支付違約金：

(一)勞動者嚴重違反用人單位的規章制度的;

(二)勞動者嚴重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害的;

(三)勞動者同時與其他用人單位建立勞動關系，對完成本單位的工作任務造成嚴重影響，或者經用人單位提出，拒不改正的;

(四)勞動者以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使用人單位在違背真實意思的情況下訂立或者變更勞動合同的;

(五)勞動者被依法追究刑事責任的。

【解讀】：本款規定了因勞動者過錯被解除勞動合同的，勞動者應當按照服務期協議的約定向用人單位支付違約金。這樣可以避免實踐中部分勞動者故意制造可被解雇的事由"誘使"用人單位解除勞動合同，達到規避服務期約定的目的。

第二十七條 勞動合同法第四十七條規定的經濟補償的月工資按照勞動者應得工資計算，包括計時工資或者計件工資以及獎金、津貼和補貼等貨幣性收入。勞動者在勞動合同解除或者終止前12個月的平均工資低于當地最低工資標準的，按照當地最低工資標準計算。勞動者工作不滿12個月的，按照實際工作的月數計算平均工資。

【解讀】：勞動合同法第四十七條規定的經濟補償的月工資是指勞動者在勞動合同解除或者終止前十二個月的平均工資。實踐中往往有"基本工資""最低工資"" 實發工資""應發工資"幾種不同的概念，用人單位也在工資計算方式上做文章，損害勞動者的利益。本條明確了月工資按照勞動者應得工資計算，包括計時工資或者計件工資以及獎金、津貼和補貼等貨幣性收入。勞動者在勞動合同解除或者終止前12個月的平均工資低于當地最低工資標準的，按照當地最低工資標準計算。勞動者工作不滿12個月的，按照實際工作的月數計算平均工資。

第四章 勞務派遣特別規定

第二十八條 用人單位或者其所屬單位出資或者合伙設立的勞務派遣單位，向本單位或者所屬單位派遣勞動者的，屬于勞動合同法第六十七條規定的不得設立的勞務派遣單位。

【解讀】：《勞動合同法》第六十七條規定，用人單位不得設立勞務派遣單位向本單位或者所屬單位派遣勞動者。哪些情形屬于自設勞務派遣單位，勞動合同法未做出規定。本條明確了用人單位或者其所屬單位出資或者合伙設立的勞務派遣單位，向本單位或者所屬單位派遣勞動者的，屬于勞動合同法第六十七條規定的不得設立的勞務派遣單位。其實，用人單位"自設"勞務派遣單位是難以規制的，比如用人單位出資人暗中操縱其朋友、親屬設立勞務派遣單位，同樣可達到其目的。

第二十九條 用工單位應當履行勞動合同法第六十二條規定的義務，維護被派遣勞動者的合法權益。

【解讀】： 勞動合同法第六十二條規定，用工單位應當履行下列義務：(一)執行國家勞動標準，提供相應的勞動條件和勞動保護;(二)告知被派遣勞動者的工作要求和勞動報酬;(三)支付加班費、績效獎金，提供與工作崗位相關的福利待遇;(四)對在崗被派遣勞動者進行工作崗位所必需的培訓;(五)連續用工的，實行正常的工資調整機制。這些義務本來就是勞動合同法規定用工單位應當履行的，實施條例又莫名其妙重復一遍，規定"用工單位應當履行勞動合同法第六十二條規定的義務"，真是吃了飯沒事干，有這閑工夫，為何不去解釋"臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位"?

第三十條 勞務派遣單位不得以非全日制用工形式招用被派遣勞動者。

【解讀】：勞動合同法強制規定勞務派遣單位應當與被派遣勞動者訂立二年以上的固定期限勞動合同，而非全日制用工屬于一種靈活的用工形式，雙方當事人可以訂立口頭協議，且可以隨時提出終止用工，這與勞務派遣規定的必須訂立二年以上的固定期限勞動合同的規定顯然沖突，因此，本條規定了勞務派遣單位不得招用非全日制用工勞動者，但是可以將招用的勞動者派遣至用工單位從事非全日制崗位工作。

第三十一條 勞務派遣單位或者被派遣勞動者依法解除、終止勞動合同的經濟補償，依照勞動合同法第四十六條、第四十七條的規定執行。

【解讀】：《勞動合同法》第五十八條規定，勞務派遣單位是本法所稱用人單位，應當履行用人單位對勞動者的義務。既然勞務派遣單位是勞動法意義上的用人單位，顯然，勞動法、勞動合同法所規定的用人單位的義務也適用于勞務派遣單位，因此，本條勞務派遣單位與被派遣的勞動者依法解除或者終止勞動合同的經濟補償依照勞動合同法第四十六條、第四十七條的規定執行。

第三十二條 勞務派遣單位違法解除或者終止被派遣勞動者的勞動合同的，依照勞動合同法第四十八條的規定執行。

【解讀】：勞務派遣單位是勞動合同法規定的用人單位，應當履行用人單位對勞動者的義務。因此，第四十八條的規定同樣適用于勞務派遣單位，即：用人單位違反本法規定解除或者終止勞動合同，勞動者要求繼續履行勞動合同的，用人單位應當繼續履行;勞動者不要求繼續履行勞動合同或者勞動合同已經不能繼續履行的，用人單位應當依照本法第八十七條規定支付賠償金。

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