廣東省高級人民法院關于《合同法》施行后認定房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營合同效力問題的指導意見
（粵高法發(fā)[2001]41號）
《中華人民共和國合同法》（下稱《合同法》）以維護市場交易安全，促進市場經(jīng)濟發(fā)展為目的，限制了無效合同的范圍，擴大了可撤銷合同的情形，增加了合同成立但未生效、合同效力待定兩種新的效力狀態(tài)。而且，《合同法》規(guī)定，只有違反法律、行政法規(guī)強制性規(guī)定的合同才確認為無效。因此，法院在審理房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營合同糾紛案件中，在認定合同效力問題上要充分注意立法的這一重要變化，增強合同意識，貫徹合同自由和當事人意思自治原則，不要將可以認定為有效的合同認定為無效，或者將可以繼續(xù)履行的合同隨意解除或撤銷，并在不違反法律、行政法規(guī)的前提下，對成立但未生效或效力待定的合同，盡可能賦予生效條件，促成當事人實現(xiàn)合同目的。
一、認定房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營合同效力的總的原則
1.《合同法》施行以后，人民法院認定房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營合同的效力，不得以地方性法規(guī)、行政規(guī)章（包括經(jīng)濟特區(qū)制定的法規(guī)）為依據(jù)，而應當以全國人大及其常委會制定的法律和國務院制定的行政法規(guī)為依據(jù)，只有違反了法律、行政法規(guī)強制性規(guī)定的合同，才確認為無效合同。
2.人民法院確認合同效力時，對《合同法》實施以前成立的合同，適用當時的法律、行政法規(guī)認定合同無效，而適用《合同法》可認定合同有效的，則適用《合同法》。
3.確認房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營合同的效力，應當注意《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》（以下簡稱《城市房地產(chǎn)管理法》）施行前、后的區(qū)別：1995年1月1日《城市房地產(chǎn)管理法》施行前，認定合同效力可以在投資條件和法定手續(xù)兩個方面從寬，即只要轉(zhuǎn)讓方具備""投入一定的開發(fā)建設資金""的投資條件，以及""在一審訴訟期間""辦理了房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓前的法定手續(xù)，可以認定合同有效；1995年1月1日《城市房地產(chǎn)管理法》施行后，認定合同效力應當在投資條件和法定手續(xù)兩個方面從嚴，即如果轉(zhuǎn)讓方不具備足額的投資條件，或者""在起訴前""尚未辦理房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓前的法定手續(xù)，應當認定合同無效。
4.適用《合同法》第五十二條的規(guī)定，確認房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營合同無效，主要從以下兩個方面進行審查確認：
（1）審查合同主體是否具有房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營資格。具備房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營資格的企業(yè)，必須是經(jīng)工商行政管理部門核準登記，并持有房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)資質(zhì)證書（含中外合資經(jīng)營企業(yè)、中外合作經(jīng)營企業(yè)和外資企業(yè)）。當事人簽訂以房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營為內(nèi)容的合同，雙方均不具備房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)資質(zhì)的，一般應當認定該開發(fā)經(jīng)營合同無效，但在起訴前當事人已依法取得房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)資質(zhì)的，可以認定合同有效。
（2）審查合同內(nèi)容是否違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定。主要是審查合同標的物是否具備轉(zhuǎn)讓、交易條件。如果當事人開發(fā)經(jīng)營的房地產(chǎn)屬于《城市房地產(chǎn)管理法》第三十七條規(guī)定的不得轉(zhuǎn)讓的房地產(chǎn)范圍的，一般應當認定合同無效。但在起訴前上述禁止轉(zhuǎn)讓的原因已經(jīng)消除的，可以認定合同有效。
5.依照最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（一）》第九條的規(guī)定，法律、行政法規(guī)規(guī)定合同應當辦理批準手續(xù)，或者辦理批準、登記等手續(xù)才生效的，在一審法庭辯論終結(jié)前當事人仍未辦理批準手續(xù)的，或者仍未辦理批準、登記等手續(xù)的，人民法院應當認定該合同未生效；法律、行政法規(guī)規(guī)定合同應當辦理登記手續(xù)，但未規(guī)定登記后生效的，當事人未辦理登記手續(xù)不影響合同的效力，但合同標的物所有權及其他物權不能轉(zhuǎn)移。
6.合同成立，但因當事人未按《中華人民共和國中外合作經(jīng)營企業(yè)法》、《中華人民共和國擔保法》等法律、行政法規(guī)的規(guī)定辦理批準、登記手續(xù)而未生效，有下列情形之一的，人民法院可以責令當事人補辦批準、登記手續(xù)，強制賦予合同生效條件后繼續(xù)履行：
（1）雙方已實際履行合同，或者房屋已基本建成，無其他違法行為的；
（2）合同未生效是由一方當事人違反誠實信用原則造成，而另一方當事人堅持要求繼續(xù)履行的；
（3）非當事人自身的原因造成不能辦理批準、登記手續(xù)或批準、登記手續(xù)不完善的；
（4）其他能夠強制賦予合同生效條件后繼續(xù)履行的情形。
7.合同成立但未生效，且不符合本意見第6條規(guī)定的情形，一方當事人請求人民法院解除合同的，應予準許，但有過錯的一方應當承擔締約過錯責任；雙方都有過錯的，應當各自承擔相應的責任。
二、土地使用權轉(zhuǎn)讓合同的效力認定
8.以出讓方式取得的土地使用權，土地使用人已經(jīng)領取了土地行政主管部門頒發(fā)的土地使用權證書，但其未付清全部土地使用權出讓金即轉(zhuǎn)讓土地使用權的，不因此認定該轉(zhuǎn)讓合同無效。
以出讓方式受讓的土地使用權，土地使用權受讓人已經(jīng)履行了出讓合同約定的全部義務，但其未領取土地使用權證書又轉(zhuǎn)讓土地使用權，如再轉(zhuǎn)讓合同已基本履行，再轉(zhuǎn)讓合同的受讓人已投資開發(fā)并建成房屋的，不因轉(zhuǎn)讓人未取得土地使用權證而認定再轉(zhuǎn)讓合同無效。
9.以出讓方式取得的土地使用權，土地使用人已經(jīng)領取了土地行政主管部門頒發(fā)的土地使用權證書，但其未按照出讓合同約定進行投資開發(fā)即轉(zhuǎn)讓土地使用權的，如在起訴前已辦理了土地使用權變更登記手續(xù)，不因此認定該轉(zhuǎn)讓合同無效。
10.以劃撥方式取得土地使用權的，在轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)時，土地使用人應當按照《城市房地產(chǎn)管理法》第三十九條的規(guī)定，辦理審批、出讓手續(xù)。當事人在一審法庭辯論終結(jié)前仍未辦理審批、出讓手續(xù)的，認定轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)合同未生效。
三、合作建房合同的效力認定
11.享有土地使用權的一方以土地使用權作為投資與他人合作建房的，認定該合作建房合同是土地使用權有償轉(zhuǎn)讓的一種特殊形式。
以劃撥方式取得土地使用權，當事人未按《城市房地產(chǎn)管理法》第三十九條的規(guī)定，辦理合建審批手續(xù)的，應當認定合作建房合同未生效；以出讓方式取得土地使用權的，當事人未辦理合建審批手續(xù)不影響合作建房合同的效力，但合同違反《城市房地產(chǎn)管理法》、《規(guī)劃法》、《城鎮(zhèn)國有土地使用權出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》等法律、行政法規(guī)強制性規(guī)定的除外。
以劃撥方式或以出讓方式取得的土地使用權，當事人在簽訂合作建房合同后未辦理土地使用權變更登記手續(xù)的，均不影響合作建房合同的效力。
12.合作建房合同的各方當事人約定共同成立專門的項目公司開發(fā)房地產(chǎn)，無論項目公司是否成立，以及土地使用權是否已經(jīng)變更登記為該項目公司享有，均不影響合作建房合同的效力。
13.合作建房合同約定一方提供土地使用權，另一方提供資金，由提供資金一方以提供土地使用權一方的名義單獨經(jīng)營，提供土地使用權一方收取固定利潤而不承擔經(jīng)營風險的，這是名為合作建房，實為土地使用權有償轉(zhuǎn)讓的合同。依照最高人民法院《關于審理房地產(chǎn)管理法施行前房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營案件若干問題的解答》第二十二條規(guī)定，如土地使用權的轉(zhuǎn)讓符合法律規(guī)定的，可以認定合同有效，并責令當事人辦理土地使用權變更登記手續(xù)，按有關規(guī)定補交稅費。
14.合作建房合同約定一方提供土地使用權，另一方提供資金，由提供土地使用權一方以自己的名義單獨經(jīng)營，提供資金一方收取固定利潤而不承擔經(jīng)營風險，這是名為合作建房，實為借貸的合同。由于非金融企業(yè)之間的借貸行為違反了法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，因此，該合同應認定為無效。
15.合作建房合同雖然約定合作各方共同經(jīng)營，但為了逃避交易稅收而又約定不辦理土地使用權變更登記手續(xù)，房地產(chǎn)項目以原土地使用者的名義進行開發(fā)建設的，視為惡意串通，逃避稅收，損害國家利益，依照《合同法》第五十二條第二項的規(guī)定，應當認定當事人約定不辦理土地使用權變更登記手續(xù)的條款無效，并責令當事人辦理土地使用權變更登記手續(xù)，按有關規(guī)定補交稅費。
16.合作建房合同約定合作各方共同經(jīng)營、共負盈虧、共擔風險，土地使用權已經(jīng)變更登記到合作各方的名下，其中的一方經(jīng)其他合作方同意，將合同的權利和義務全部或部分轉(zhuǎn)讓給第三人的，該轉(zhuǎn)讓合同應當認定為有效；土地使用權尚未變更登記的，未取得土地使用權的一方，將合同的權利和義務全部或部分轉(zhuǎn)讓給第三人的，由于轉(zhuǎn)讓方不享有土地使用權，依照《城市房地產(chǎn)管理法》第三十七條的規(guī)定，該轉(zhuǎn)讓合同認定無效。
17.提供土地使用權的一方未付清全部土地使用權出讓金，而與他人簽訂合作建房合同的，一般認定合同無效。但政府土地行政主管部門以書面明示的方式同意緩交或者先行開發(fā)的，可認定合同有效。
政府土地行政主管部門雖無上述書面明示意見，但在提供土地使用權的一方未付清土地使用權出讓金的情況下，政府土地行政主管部門已經(jīng)核發(fā)了土地使用權證書（含臨時使用證），或者建設行政主管部門核發(fā)了建筑工程施工許可證，房產(chǎn)管理部門核發(fā)了商品房預售許可證的，也可認定合同有效。
18.合作建房合同的當事人為解決一方或一方以上的當事人退出合作而簽訂的合同效力，不受原合作建房合同效力的影響。
四、商品房預售合同的效力認定
19.預售合同未經(jīng)辦理登記備案手續(xù)的，不影響預售合同的效力。但雙方當事人約定以辦理登記備案手續(xù)為合同生效條件的，從其約定。
20.商品房預購人將購買的未竣工的預售商品房再行轉(zhuǎn)讓，如無其他違法行為，可認定轉(zhuǎn)讓合同有效。
21.不具備《城市房地產(chǎn)管理法》第四十四條規(guī)定的條件預售商品房的，一般認定合同無效。但預售方在起訴前已補交土地使用權出讓金，并已補辦有關手續(xù)，具備了上述預售條件的，可以認定合同有效。
22.商品房的預售方與預購方簽訂商品房認購合同，約定預購方以定金擔保其將來與預售方訂立正式的商品房預售合同，如該認購合同是當事人的真實意思表示，內(nèi)容合法的，應當認定有效。
23.商品房的預售方與預購方在商品房預售合同中按明碼標價約定購房價格后，預售方又以其他名義增加收費的，該增加收費的條款應當認定為無效。雙方當事人以逃避商品房交易稅收為目的，故意變相減少商品房交易價款的，這一條款也應認定無效。
24.商品房售樓廣告的內(nèi)容沒有在商品房預售合同中約定，但符合下列情形之一的，該廣告內(nèi)容具有法律約束力：
（1）向購房者提供優(yōu)惠條件或贈送禮品的許諾；
（2）對商品房外墻或共用部分裝飾標準的告示；
（3）對商品房各組成部分或共用部分使用功能質(zhì)量的陳述；
（4）對商品房周圍環(huán)境質(zhì)量作出的具有明確的公建指標的說明；
（5）其他載有明確指標的說明。
25.預售商品房合同簽訂后，在預購方未取得房屋所有權證前，預售方未經(jīng)預購方同意，就同一預售商品房又與他人簽訂預售合同的，前后簽訂的預售合同均可認定有效。當事人不能按照合同約定履行義務的，應當承擔履約不能的違約責任。
26.預售方逾期交房，應當按照預售合同約定的違約金標準向預購人支付違約金。當事人以約定的違約金過高、過低為由請求人民法院調(diào)整的，按《合同法》第一百一十四條第二款的規(guī)定處理。
五、商品房包銷合同的效力認定
27.包銷商與開發(fā)商簽訂包銷合同，約定由其以統(tǒng)一價格向開發(fā)商購買房屋，再以開發(fā)商的名義銷售房屋給他人，其實質(zhì)是開發(fā)商將商品房賣給包銷商，包銷商再賣給他人的兩次買賣行為。無論包銷商是否具有房地產(chǎn)經(jīng)營資質(zhì)，均可認定包銷合同有效，但應責令當事人限期補交再轉(zhuǎn)讓商品房應繳納的稅費，并函告稅務部門。
六、城鎮(zhèn)房屋租賃合同的效力認定
28.出租人在出租房屋前是否辦理房屋租賃許可證，租賃合同有無辦理登記手續(xù)，不影響合同的效力。但雙方當事人約定以辦理房屋租賃許可證和登記手續(xù)為合同生效條件的，從其約定。
29.土地使用權人辦理了合法的報建手續(xù)，房屋已經(jīng)建成并經(jīng)工程質(zhì)量驗收和消防驗收合格，具備交付使用的條件，在未領取房屋產(chǎn)權證書前將房屋出租的，租賃合同可認定有效。
城鎮(zhèn)私有房屋不要求驗收的，前款出租的房屋可不受工程質(zhì)量驗收和消防驗收合格的限制。
30.承租人轉(zhuǎn)租未經(jīng)出租人同意、默認或者事后追認的，根據(jù)《合同法》第二百二十四條第二款的規(guī)定，轉(zhuǎn)租合同可認定有效，但出租人可以解除租賃合同。在出租人解除租賃合同時，轉(zhuǎn)承租人可以解除轉(zhuǎn)租合同，并有權要求轉(zhuǎn)租人承擔履約不能的違約責任。
2001年10月30日